Con fecha 11 de diciembre de 2023, fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 21.634, que Moderniza la ley N° 19.886 y otras leyes, para mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia e introducir principios de economía circular en las compras del Estado.

Antecedentes

En el año 1999, fue ingresado un proyecto de ley con el objeto de incrementar la transparencia, la eficiencia y la eficacia en las compras públicas. Luego de cuatro años de tramitación, dicho proyecto fue aprobado y como consecuencia de ello fue publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003, la Ley N° 19.886, de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, conocida como “Ley de Compras Públicas”.

En virtud de esta ley, fue creado un sistema de compras públicas, que es un sistema coordinado de adquisiciones para compas públicas, normativamente centralizado, pero operacionalmente descentralizado, a través del cual cada organismo de la Administración del Estado realiza sus compras, bajo un sistema con reglas comunes.

Luego de 17 años desde la entrada en vigencia de la ley en comento, el sistema de compras públicas se ha consolidado como una plataforma líder a nivel regional en materia de contratación pública.

Cabe señalar que, durante los últimos años, la evolución de nuestra sociedad ha exigido mayores estándares de transparencia y probidad en la actividad pública, buscando mayor eficiencia en el uso de los recursos de todos los chilenos. Es por este motivo que, en el mes de marzo del año 2021, fue ingresado un nuevo proyecto de ley, que implica un nuevo capítulo en la historia de los 20 años del sistema de compras públicas.

Objetivo

La nueva ley tiene como finalidad mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia, incorporar el fomento a la participación de las empresas locales y de menor tamaño, y además introducir principios de economía circular en las compras del Estado.

Contenido

En términos generales, el texto legal incluye mayores estándares de probidad y transparencia, nuevos procedimientos de compras y contrataciones más competitivos, estableciendo expresamente el mecanismo de licitación pública como regla general; así como el uso eficiente de los recursos públicos y gestión de los contratos, junto con el fomento de la innovación y la introducción de principios de economía circular en las compras del Estado.

Asimismo, se pretende establecer la modernización y ampliación de los sistemas de información; mejoras y fortalecimiento del Tribunal de Contratación Pública; nuevas facultades para la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra); impulso a la participación de empresas de menor tamaño y fomento a la innovación y la sustentabilidad.

Probidad y transparencia

En esta materia la ley regulas los siguientes aspectos:

– Regulación de la etapa de preparación de la contratación administrativa.

– Establecimiento de la transparencia en la etapa de la precompra, indicándose que en caso de consultas públicas a terceros deben realizarse a través de www.mercadopublico.cl. Además, se podrán realizar reuniones presenciales o virtuales entre funcionarios de un organismo comprador y los potenciales proveedores, con el fin de obtener información sobre dicho bien o servicio, información que también deberá quedar pública en el sistema.

– Regulación de los conflictos de interés, ampliando a todos los funcionarios y funcionarias de los organismos públicos, -y no sólo los Directivos- la imposibilidad de vender bienes y servicios a los organismos en que trabajen, extendiéndose esa inhabilidad a sus cónyuges o convivientes civiles, parientes y sociedades en que ellos sean parte o sean beneficiarios finales.

– Regulación del deber de abstención del personal que evalúa la licitación: deberán suscribir declaraciones de ausencia de conflicto de intereses y confidencialidad. Las autoridades y funcionarios deberán restarse de los procedimientos de compra en los que puedan tener interés.

– Deber de todos los funcionarios y funcionarias que participan en el procedimiento de compras, para realizar cada seis meses, una declaración de intereses y patrimonio de acuerdo con la Ley N° 20.880.

– Ampliación de las causales de incompatibilidad a todos los funcionarios y funcionarias de la entidad compradora; y extensión a un año desde cese de funciones las incompatibilidades respecto de autoridades directivas y del personal que participe en el proceso de compra.

– Obligación de los organismos de publicar previamente la decisión de recurrir a trato directo (se limitaron causales).

– Establecimiento de la nulidad de contratos celebrados con infracción al capítulo de la Probidad Administrativa y Transparencia en la contratación pública, sin perjuicio de las sanciones administrativas, civiles y penales que procedan respecto de los funcionarios.

– Creación de un canal de denuncias reservadas sobre irregularidades en los procedimientos de contratación.

– Mejoramiento del Registro de Proveedores por la vía de ampliar la información solicitada a los proveedores, incluyendo el concepto de beneficiarios finales.

– Incorporación de un nuevo catálogo de inhabilidades para participar del Registro de Proveedores, que implican la imposibilidad de ofertar y contratar con el Estado: incluye delitos concursales, delitos tributarios, incumplimientos contractuales, condenas laborales y por cohecho.

– Fortalecimiento de la normativa aplicable al mismo grupo empresarial o relacionado entre sí y a los beneficiarios finales. Se regula la inadmisibilidad de ofertas que pretendan la simulación de escenarios competitivos.

– En relación a los sumarios, se dispone que la Contraloría General de la República podrá ordenar instruir o instruir directamente sumarios por infracciones a ley de compras. En caso de que la CGR instruya directamente el sumario, la autoridad deberá dictar la sanción administrativa en 30 días desde que se le notifica la resolución que aprueba el sumario.

– Fortalecimiento de la publicación de las contrataciones en el sistema, especialmente en el caso de tratos directo, y las eventuales acciones judiciales de las que puedan ser objeto.

– Aplicación de técnicas modernas de auditoría para compras y transferencias, con herramientas de big data e inteligencia artificial, para identificar anomalías en compras públicas, fortaleciendo la función de monitoreo de compras, especialmente en tratos directos.

– Fortalecimiento del actual canal de denuncias reservadas del Observatorio, al explicitarse en la ley que la Dirección ChileCompra debe contar con un canal reservado para recibir denuncias sobre irregularidades en los procedimientos de contratación regidos por la normativa.

Mayor competencia

A través de la nueva ley se fortalece la concursabilidad al explicitar que la licitación pública es la regla general. Solo excepcionalmente, y por actos debidamente justificados, podrán adjudicarse contratos mediante licitación privada, trato o contratación directos.

Las causales de trato directo están sujetas a una potestad reglada. Según la causal y el monto a contratar deberán publicar eventualmente la decisión de recurrir a dicho procedimiento y siempre deberá publicarse el acto administrativo totalmente tramitado.

Los nuevos procedimientos de contratación, al igual que la contratación directa y la licitación pública, son excepcionales, justificados, públicos y, en su gran mayoría, competitivos.

Por otra parte, se reconoce la subcontratación, con limitaciones establecidas por ley; y se define con rango legal a la Compra Ágil y al Convenio Marco. El Convenio Marco se define como un procedimiento competitivo, que persigue la eficiencia y la reducción de costos, para cubrir bienes o servicios de demanda regular y transversal. Requiere estudio previo y debe contemplar adjudicaciones regionales y considerar la participación de Mipymes.

Asimismo, la nueva normativa introduce la Compra por Cotización, Contratos para la Innovación (para generar productos no disponibles en el mercado), Diálogo Competitivos (procedimiento que establece un dialogo estructurado con proveedores de un producto existente, pero que requiere adaptaciones a fin de determinar los medios más idóneos para la satisfacción de una necesidad pública) y Subasta Inversa (procedimiento en etapas o rondas, para adquisición de productos estandarizados, a través de la plataforma administrada por ChileCompra).

El este contexto, se crea el Comité de Innovación y Sustentabilidad en Compras Públicas, que debe aprobar una política nacional bianual. Estará presidido por la subsecretaría de Hacienda e integrado por las subsecretarías de Economía; Medio Ambiente; Ciencias, Tecnología, Conocimiento e Innovación y otros cuatro miembros calificados en la materia.

Finalmente, se incorpora la Ley de Economía Circular para la adquisición de bienes y servicios de los organismos del Estado; la que se aplica a los organismos de la Administración del Estado con la finalidad de reutilizar bienes en desuso y contratar servicios de forma conjunta (en caso de que los bienes deban ser eliminados, debe hacerse un adecuado manejo de residuos).

Impulso a empresas de menor tamaño en los procedimientos de contratación pública

El 96% de los proveedores de Sistema de Compras son Pymes, las que en algunas oportunidades enfrentan dificultades para participar en los procedimientos de contratación, producto de la complejidad de muchas licitaciones, el costo que conlleva participar de ellas productos de las garantías que deben proveerse, la demora del Estado en pagar a los proveedores y la falta de articulación de proveedores locales, para generar ofertas competitivas en las licitaciones públicas.

Por lo anterior se hizo necesario que la Dirección de Compras y Contratación Pública, tenga como una se sus funciones la participación de las Pymes en el sistema de compras públicas.

En este orden de ideas, se regulan los siguientes tópicos:

– ChileCompra deberá promover la participación de las empresas de menor tamaño en el sistema de compras públicas, así como proveedores locales y empresas lideradas por mujeres. En este sentido, podrá celebrar convenios de colaboración con organismos regionales, provinciales o comunales para realizar acciones de promoción.

– Los criterios de evaluación en Convenios Marco, considerarán criterios y requisitos que no podrán implicar una discriminación arbitraria en contra de MiPymes y cooperativas. Además, deberán contener cláusulas de adjudicación por zonas geográficas.

– Se legaliza el procedimiento de Compra Ágil para la adquisición de bienes y servicios menores a 100 UTM, el que deberá realizarse exclusivamente con empresas de menor tamaño, salvo excepciones.

– Se consagra y regula a nivel legal la figura de la Unión Temporal de Proveedores, solo entre MiPymes y Cooperativas. La Unión Temporal de Proveedores es un conjunto de empresas de menor tamaño, sea que se trate de personas naturales o jurídicas, que se unen para la presentación de una oferta en caso de licitaciones o convenio marco, o para la suscripción de un contrato, en caso de una contratación directa, sin que sea necesario constituir una sociedad.

Modificaciones

La norma en comento modifica los siguientes cuerpos legales:

– Ley N° 19.886, de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios
– Decreto Ley N° 1.939, Establece Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado
– Ley N° 18.840, Orgánica constitucional del Banco Central de Chile
– Ley N° 18.803, Otorga a los servicios públicos la autorización que indica
– Decreto Ley N° 1.608, Dicta normas para implantar la segunda etapa de la carrera funcionaria y otras disposiciones
– Decreto Ley N° 1.263, Orgánico de Administración Financiera del Estado
– Ley N° 20.322, Fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera
– Decreto con Fuerza de Ley N° 1, Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades
– Ley N° 20.880, Sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses

Vigencia

La entrada en vigencia de la ley se encuentra regulada en los artículos transitorios de la misma, siendo su fecha de entrada en vigor general, el 12 de diciembre de 2024.

Cabe señalar, que las normas de probidad contenidas en el Capítulo VII de la Ley N° 19.886, comienzan a regir desde la fecha de publicación en el Diario Oficial.

Por otra parte, las disposiciones sobre Contratos para la Innovación, Diálogos Competitivos de Innovación y Subasta Inversa, y de la “Ley de economía circular en la adquisición de bienes y servicios de los organismos del Estado”, comenzarán a regir 18 meses después de la publicación de la ley en el Diario Oficial.