Ximena González Grez
Consultor laboral TR senior

La nueva regulación del Código del Trabajo, Ley Nº 21.220 que entra en vigencia el 1 de abril de 2020, denominado “teletrabajo”,requiere de un pequeño análisis inicial, el cual haremos mediante nuestro clásico sistema de preguntas y respuestas esperando que de esta manera les resulte más claro el entendimiento de los derechos y obligaciones que esta ley impone a las partes en este tipo de contratos.

1.-¿En qué momentos podemos acordar este sistema de trabajo?

Según el nuevo artículo 152 quáter G del mencionado cuerpo legal, podemos acordar este sistema de trabajo tanto al inicio del contrato como también en forma posterior mediante un anexo.

2.- ¿Qué diferencia hay entre hacer el acuerdo al inicio del contrato o hacerlo posteriormente?

Existe una importante diferencia. Si el teletrabajo o trabajo a distancia se acuerda desde el inicio de la relación laboral y luego se desea realizar la prestación de servicios de forma presencial, necesariamente deberá haber un acuerdo entre las partes, es decir, no existirá el derecho a retractarse. En cambio, cuando el acuerdo de esta modalidad de trabajo es posterior al inicio del contrato, podrán las partes aplicar el llamado “derecho de retracto”.

3.- ¿Es lo mismo teletrabajo que trabajo a distancia?

Es la propia ley la que establece la definición y la diferencia entre uno y otro tipo de trabajo, en el mencionado artículo 152 quáter G:

Teletrabajo: Se denominará teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios. Lo determinante en esta modalidad es la utilización de los de medios informáticos, tecnológicos etc., para desarrollar la labor del trabajador, más que el lugar desde donde se presten los servicios.

Trabajo a distancia: El trabajo a distancia es aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa. Como vemos en este concepto legal no se mencionan los medios por los cuales el trabajador podrá prestar sus servicios. Podemos imaginar que se trata de labores que no deben desarrollarse con medios tecnológicos, pues en este caso, estaríamos en presencia de teletrabajo. En esta modalidad podríamos incluir a un trabajador que repara los computadores o maquinarias de la empresa desde su hogar o desde su taller pero con el cual existe relación de subordinación y dependencia. Claramente, esta modalidad es mucho más amplia que la de teletrabajo, ya que solo exige que se realicen la labores fuera de la empresa y creemos que para mayor claridad en la aplicación de la norma debió agregarse que esta labor fuera de la empresa debe ser de carácter permanente.

4.- Los teletrabajadores o trabajadores a distancia ¿tienen menos vacaciones? ¿se pueden afiliar al sindicato? ¿pueden ir a la empresa? ¿tiene derecho a la hora para alimentar a hijo o sala cuna?

Todos estos trabajadores gozaran de los mismo derechos que los demás trabajadores regidos por el Código del Trabajo, obviamente en la medida que no sean incompatibles con la nueva regulación. Lo anterior significa que cuentan con el mismo derecho a vacaciones que todos, que pueden afiliarse al sindicato de empresa si este existe, que tienen derecho a 1 hora para alimentar al hijo menor de 2 años, lo mismo que derecho a sala cuna etc. No hay que olvidar que las personas se encuentran prestando servicios no descansando.

5.-¿En que consiste el denominado “derecho a retracto”?

Este concepto no es más que la posibilidad que la ley otorga a las partes de “arrepentirse” de un determinado acuerdo, en este caso, se le da la opción a las partes que han acordado esta modalidad solo en forma posterior al inicio del contrato (artículo 152 quáter I del Código del Trabajo). Lo importante es que este derecho de escoger volver a las condiciones originales del contrato de trabajo lo pude ejercer cualquiera de las partes en forma unilateral, es decir, sin considerar la voluntad de la otra parte del contrato. Para ello deberá cumplir con la formalidad de dar aviso escrito con a lo menos 30 días corridos de anticipación. De no hacerlo el retracto debería quedar sin valor, sin embargo, la sanción  por el no cumplimento de esta formalidad deberá señalarlo el reglamento o en su defecto la Dirección del Trabajo, pues la ley dejo este vacío.

6.-¿Qué labores no serán consideradas teletrabajo o trabajo a distancia?

En el caso de que la empresa establezca un lugar determinado donde se deban cumplir las labores acordadas, aunque sea fuera de la empresa, esto no se considerará trabajo a distancia, por ejemplo, los contadores que deben asesorar a clientes del empleador, o las promotoras que se desempeñan en locales comerciales que no son propiedad del empleador.

7.- Además del concepto legal ¿existe alguna regulación diferente para los teletrabajadores y los trabajadores a distancia?

En general tienen la misma regulación. Por ejemplo, en ambos tipos de contrato se puede acordar que parte de la jornada del trabajadores sea de manera presencial en las instalaciones de la empresa y parte fuera de ella, sin embargo, hay algunas diferencias  en lo que dice relación con otros aspectos de la  jornada:

  1. Trabajo a distancia: Se le aplican las reglas generales de la jornada laboral desde los artículos 21 al 40 bis E del Código del Trabajo. En este caso, podrán acordar, si  las condiciones lo permiten, que sea el trabajador el que distribuya su horario de la manera que estime más conveniente, respetando los límites diarios de jornada, esto es, no más de 10 horas diarias como jornada ordinaria, ni más de 45 semanales, los descansos diarios y semanales, etc.
  2. Teletrabajo: Se menciona de manera expresa la posibilidad de excluirlo de la jornada según el inciso 4º del artículo 22 del Código del Trabajo, sin embargo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerciere una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores.

Este aspecto nos genera la interrogante de si esta mención expresa respecto de los teletrabajadores hace que se consideren excluidos los trabajadores a distancia de la posibilidad de aplicarles el artículo 22 inciso 2º del Código del Trabajo, ¿por qué la duda? la norma estipula que se les aplicarán todas las disposiciones del Capítulo IV del Libro I del mencionado código, entre las cuales se encuentra el artículo señalado, que permite excluir de la jornada a determinados trabajadores, por lo que en principio también sería posible excluirlo de jornada, sin embargo, de ser así, seria inoficioso haber mencionado expresamente a los teletrabajadores con la posibilidad de excluirlos.

8.-¿Cómo opera el contrato cuando se acuerda el cumplimento alternado en parte presencial y parte fuera de la empresa?

Esta modalidad la pueden acordar tanto el teletrabajador como el trabajador a distancia y lo que se debe estipular en el contrato son las alternativas de distribución de los tiempos presenciales y los que se realizarán fuera de la empresa, debiendo el trabajador elegir y comunicar cuál alternativa aplicará. El aviso deberá realizarse con a lo menos una semana de anticipación. En este caso, la ley no señaló la manera de realizar esta comunicación por lo que sugerimos que sea por escrito, pudiendo las partes determinar otra forma de aviso en la medida que el futuro reglamento no indique lo contrario.

9.- ¿En qué consiste el llamado “derecho a desconexión”?

Este derecho viene a ser el equivalente al descanso entre jornadas que todos los trabajadores tenemos y lamentablemente no está regulado de manera expresa en nuestra legislación. Sin embargo, la jurisprudencia tanto judicial como administrativa, lo reconoce y defiende ampliamente y consiste en la obligación de respetar un lapso de tiempo de descanso absoluto en el que el trabajador deberá desconectarse  y no recibir ninguna comunicación ni instrucción por parte de su empleador, debiendo ser de al menos 12 horas continuas, pudiendo acordarse en que horarios se hará efectivo, pues existen trabajadores que deberán realizar su labor en horarios nocturno y su descanso o desconexión será durante las horas del día.

No podemos dejar de comentar que este es un punto en el que siempre hemos tenido dudas respecto del art 22 inciso 2º en adelante y la exclusión de jornada: ¿cómo es posible que un trabajador se encuentre liberado de la limitación de  jornada y se le pida indirectamente que respete un horario máximo de 12 horas de trabajo y 12 de descanso?. Creemos que el legislador debe  establecer  expresamente que los trabajadores excluidos de la limitación de jornada nunca podrán laborar más de 12 horas, para no generar la clásica interrogante referida al control de este límite de horas, si esencialmente estos trabajadores NO tienen control horario…. Dejamos la interrogante planteada.

10- Para estos trabajadores ¿se puede usar el mismo tipo de contrato que para el resto de los trabajadores de la empresa?

Se puede usar el mismo modelo de contrato que la empresa utiliza normalmente, en la medida que cuente con las cláusulas mínimas del artículo 10 del Código del Trabajo, pero además deberá contener las siguientes menciones especiales:

  1. Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, especificando si será de forma total o parcial y, en este último caso, la fórmula de combinación entre trabajo presencial y trabajo a distancia o teletrabajo.
  2. El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios, salvo que las partes hayan acordado que el trabajador elegirá libremente donde ejercerá sus funciones, en conformidad a lo prescrito en el inciso primero del artículo 152 quáter H del Código del Trabajo, lo que deberá expresarse.
  3. El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo, el cual podrá ser indefinido o por un tiempo determinado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 quáter I del mencionado código.
  4. Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.
  5. La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo.
  6. El tiempo de desconexión.

11-¿Qué obligaciones especiales tiene el empleador respeto de este tipo de contrato?

– Debe respetar los derechos de los trabajadores pues el acuerdo de teletrabajo o trabajo a distancia, no puede producir menoscabo al trabajador.

– Si se ha acordado que el trabajador tenga un a determinada  jornada laboral debe implementar un sistema de control horario según los requisitos exigidos por la ley y la Dirección del trabajo (dictamen Nº 1.140 de 24/02/2016)

– Respetar el derecho a desconexión, esto es no podrá exigir ninguna prestación de servicios durante este lapso, ni enviar correos, citar a reuniones, etc.

– Debe financiar todos los costos que la implementación de esta modalidad de contrato signifique en cada caso, incluidos los elementos de seguridad y protección personal (artículo 152 quáter L del Código del Trabajo).

– En el caso que las labores se deban realizar desde el domicilio del trabajador o algún lugar claramente determinado por las partes, el empleador deberá comunicar al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir (artículo 152 quáter M del Código del Trabajo) además de velar por el cumplimiento de los dispuesto en el artículo 184 del mismo cuerpo legal.

– Informar siempre por escrito respeto de los riesgos que el trabajo a distancia o teletrabajo implican, las medidas preventivas y la forma correcta de realizar las labores.

– Antes de comenzar las labores el empleador debe realizar una capacitación al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud que debe tener presente para desempeñar dichas labores.

– Informar por escrito si existen o no sindicatos ya constituidos en la empresa. De no haberlo y de constituirse con posterioridad, tendrá también la obligación de informar este hecho dentro de un plazo de 10 días corridos después de que el sindicato informe la celebración de la asamblea de constitución.

– Pagar los gastos de traslado cuando el teletrabajador o trabajador a distancia quieran asistir a las instalaciones de la empresa.

– Inscribir el contrato de trabajo en la página de la Dirección del Trabajo, según lo disponga dicha institución. Para realizar este trámite se contará con un plazo de 15 días corridos siguiente a la celebración del acuerdo. De manera excepcional el plazo será de 3 meses para los empleadores que al 1 de abril de 2020 ya cuentan con trabajadores que están prestando servicios bajo esta modalidad.