Ximena González G.
Consultora Laboral Senior TR

El día 26 de marzo comienza a regir la cuarentena sanitaria para varias comunas de Santiago, sumándose a la disposición de cordón sanitario ya existentes en otras partes del país. Esta situación ha generado múltiples dudas e inquietudes respecto de cómo afecta la relación laboral de cada empresa y los derechos y obligaciones de ambas partes.

Tomando en consideración los anteriores dictámenes emitidos por la Dirección del Trabajo y el nuevo pronunciamiento publicado el día de hoy, Dictamen Nº 1.283, podemos aclarar los aspectos que pueden generar dudas:

1.- Pago de remuneraciones durante la cuarentena

La obligación de respetar la cuarentena impuesta para las diferentes comunas, obliga al cierre de muchas empresas generándose la interrogante de que ocurre con las obligaciones de las partes ante esta difícil y confusa situación. La actual legislación no contempla una regulación expresa a la situación sanitaria actual, en este contexto, lo procedente sería aplicar la poca normativa que tiene alguna relación con la contingencia, a saber, los artículos 184 y 184 bis del Código del Trabajo. Lo anterior se ve complementado con los dictámenes que ha emitido la Dirección del Trabajo estos últimos días (Dictámenes Nºs 1.116 y 1.239):

A) Cuando el empleador se ve obligado a cerrar la empresa por alguna disposición de autoridad y el trabajador no puede prestar servicios podría aplicarse la figura del caso fortuito y fuerza mayor, SUSPENDIENDO las obligaciones de las partes: la de prestar servicios por parte del trabajador y la de pagar remuneraciones por parte del empleador. Esta es la determinación más compleja que establece la Dirección del Trabajo ya que implica que el trabajador NO recibe pago de remuneraciones por este periodo, ni el pago de cotizaciones, salvo acuerdo en contrario. Suponemos que la gravedad de esta situación planteada por la dirección se verá disminuida cuando sea publicada la ley que permitiria a los trabajadores cobrar el seguro de cesantía para compensar esta falta de ingresos. Esta ley tendría efecto retroactivo para solucionar el pago de remuneraciones del mes de marzo y supondrá que los trabajadores puedan retirar fondos del seguro con cargo a sus cuentas individuales. Esto último no es menor ya que implica que cuando se acaben estos fondos se podrá acceder al fondo solidario. (Dictámenes Nº 1239 de fecha 19/03/2020 y Nº1283 de fecha 26/03/2020).

B) Cierre voluntario de la empresa por parte del empleador: Según la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, en este caso deberá el empleador continuar con el pago habitual de las remuneraciones, pues es él quien deja de cumplir su obligación de proporcionar el trabajo convenido. Todo esto sin perjuicio de poder recurrir a las otras figuras para aminorar la carga que esto implica para las empresas:

– Feriado Colectivo (art 76).

– Permisos “acordados” con o sin goce de remuneraciones.

– Vacaciones individuales, siempre con acuerdo del trabajador, jamás impuestas obligatoriamente.

– Término de contrato solo por las casuales legales y con los pagos que corresponda por ley, NO pudiendo aplicar el caso fortuito del art 159 Nº 6.

– Aplicación del art 12 (ius variandi): el empleador podría en virtud de este articulo modificar el contrato unilateralmente.

i. Las funciones del trabajador, siempre que sean similares y que no implique menoscabo.

ii. El lugar de prestación de los servicios, siempre que estén en la misma ciudad y no exista menoscabo par el trabajador.

iii. La jornada del trabajador, adelantando o retrasando en una hora el inicio de la jornada y avisando en este caso con 30 días de anticipación.

Mención aparte se merece el análisis del pago de las asignaciones de colación y movilización debiendo distinguirse entre:

  i.- Si el trabajador sigue prestando servicios a distancia: en este caso NO debería pagarse la asignación de movilización, pues el trabajador no incurre en el gasto de traslado que justifica su existencia. Sin embargo, se debe analizar cómo está estipulada esta asignación en el contrato de trabajo y los acuerdos a que lleguen las partes. Distinto es el caso de la asignación de colación, en que podría justificarse el pago de ella, pues el trabajador si incurre en el gasto, aun estando en su domicilio u otro lugar distinto de la empresa.

ii.- Si el trabajador acude a prestar servicios: esta situación permite claramente establecer que si se ha incurrido en el gasto, por lo que debería seguir pagándose la asignación, aun cuando no se presten lo servicios efectivamente.

2.- Empresa que deben seguir funcionando por ser esencial su labor:

El dictamen en comento establece que las empresas que deben continuar funcionando por prestar servicios considerados esenciales para la población deberán contar con los permisos o salvoconductos que les permitan a sus trabajadores asistir a prestar dichos servicios. Cada empresa debe adecuar su realidad a las distintas situaciones que hoy se presentan: cordón sanitario, cuarentena o toque de queda.

3.- Trabajadoras de casa particular

Nada se ha dicho respecto de este tipo de trabajadoras, debiendo aplicarse los artículos 184, 184 bis del Código del Trabajo, en la medida que la realidad de cada caso así lo permita. También procedería aplicar el artículo 152 y la posibilidad de invocar el caso fortuito o fuerza mayor si corresponde, por estar el lugar de trabajo ubicado en una zona con cordón sanitario o cuarentena.

Me referiré en particular al artículo 152 del Código del trabajo que permite que la relación laboral termine por el solo hecho de que alguna de las partes o de las personas que habitan el domicilio donde se presta servicios, presenten una enfermedad contagiosa clínicamente calificada, esta es una causal muy especial y exclusiva para las trabajadoras de casa particular. En el inciso primero de este artículo se obliga al empleador a “mantener el empleo” sin derecho a remuneración, figura que hoy se considera como opción para aplicar en términos generales a todos los trabajadores ante la crisis sanitaria. Lo anterior implica que se impide poner término al contrato de trabajo por un tiempo determinado cuando el trabajador de casa particular se ha enfermado, debiendo el empleador dar inmediato aviso al organismo de seguridad social. Esta figura legal da seguridad al trabajador, sin embargo, si el trabajador se enferma normalmente contará con una licencia médica, lo que impide poner término al contrato de trabajo por la casual de desahucio escrito del empleador.

4.-Término de contratos

 Insisto que respecto de este tema no existe norma legal que impida en esta crisis sanitaria aplicar las causales legales existentes para terminar las relaciones de trabajo, pudiendo el empleador, si se dan los supuestos exigidos, terminar un contrato de trabajo, por ejemplo, por necesidades de la empresa o mutuo acuerdo, con el respectivo pago de las indemnizaciones que corresponde. Demás esta señalar que el trabajador mantiene siempre su derecho a reclamar por el despido injustificado, siendo el tribunal respectivo el que resuelva la correcta o incorrecta aplicación de la causal.

En cuanto a la causal del art 159 Nº 6 del Código del Trabajo, caso fortuito y fuerza mayor, se ha establecido a nivel jurisprudencial que no es posible aplicarla en la situación sanitaria actual. El requisito exigido REITERADAMENTE por los tribunales de justicia, esto es, que el hecho fortuito o fuerza mayor haga absolutamente imposible continuar con la relación laboral, en el caso concreto de la crisis sanitaria no se cumple porque esta se considera una situación “transitoria” y no definitiva para las empresas.

Sin perjuicio de lo anterior, si el empleador aplicara igualmente esta norma y pusiera término al contrato por caso fortuito, el trabajador siempre podrá hacer uso de las acciones legales y demandar del despido improcedente o injustificado, siendo nuevamente el tribunal el que estime su procedencia. Nos parece relevante indicar que dentro del proyecto de ley que permite el retiro de fondos del seguro de cesantía, se prohibirá a los empleadores poner término a los contratos mientras dure la catástrofe sanitaria, pudiendo solo aplicar el artículo 161 del Código del Trabajo, es decir, necesidades de la empresa con los pagos respectivos.

Ver comentario de dictamen Nº 1.116

Ver comentario de dictamen Nº 1.239