Por Ian Henríquez Herrera

  1. Introducción

Con fecha 9 de septiembre de 2019, la tercera sala de la Excma. Corte Suprema resolvió un recurso de queja en contra de los ministros integrantes de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, señor Juan Cristóbal Mera, señora Mireya López Miranda y señor Tomás Gray Gariazzo, acogiéndolo. La falta y abuso grave, en opinión del voto de mayoría, se habría configurado al haber confirmado, los jueces recurridos, la sanción que el Consejo Nacional de Televisión impuso a Canal 13 spa con ocasión de la rutina de un personaje de farándula.

El fallo de la queja adolece de gruesos y serios errores de muy variada índole. Desde luego, ello no solo lesiona de manera franca el prestigio de los ministros del voto de mayoría –lo cual, al final del día, no habría de tener mayor relevancia pública–, sino que disminuye sustancialmente la confianza en el funcionamiento de una alta judicatura. Esto sí que a todos nos importa.

  1. Resumen del hecho y del iter procesal

En mayo de 2018, durante la emisión por parte de Canal 13 de un programa de alta teleaudiencia, uno de sus conocidos personajes durante su rutina vinculó un epíteto de la mayor vulgaridad con la Inmaculada Concepción. Por ese hecho, el Consejo Nacional de Televisión sancionó a la emisora con una multa. La sancionada apeló ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, tribunal que confirmó por unanimidad lo resuelto. En contra del fallo de alzada, la estación televisiva recurrió de queja ante la Excma. Corte Suprema. La queja fue acogida por tres votos contra dos, emitiendo el voto de mayoría los ministros Muñoz, Vivanco y el abogado integrante Pierry. El voto de minoría fue suscrito por los ministros Aránguiz y Sandoval.

  1. Los argumentos del fallo de queja

El núcleo de la línea argumental del voto de mayoría se encuentra en los considerandos octavo y noveno del fallo:

“Octavo: Que, en esa dirección, un adecuado análisis de la expresión de que se trata requiere examinarla desde distintos ángulos, con el objeto de evitar arribar a conclusiones parciales y una determinación general.

Así, desde la perspectiva puramente semántica, la expresión empleada y que se cuestiona carece de un significado establecido. A lo sumo, puede ser evocativa de diversos entendimientos de orden cultural de carácter lascivo.

Tal como se ha descrito, la frase fue empleada en el marco de una rutina humorística emitida a avanzadas horas de la noche y que, en lo medular, era relativa a la propia extinción del personaje, y por completo carente de insinuaciones de orden religioso.

Aparece de manifiesto, en ese sentido, que se trata de un juego de palabras que mira a provocar un efecto cómico liviano, desprovisto de segundas lecturas. Es la misma línea seguida por el personaje cuando, en otra sección de la rutina, alude a la «ingratitud nacional».

Tampoco cabe atribuir a la mencionada locución algún propósito ofensivo que pudiere derivarse de un eventual uso reiterado de la misma, pues únicamente fue mencionada dos veces durante la rutina.

Noveno: Que, más generalmente, resulta incompleto desarrollar el análisis desvinculando la expresión artística, en este caso de orden humorística, de la evolución del pensamiento socio cultural, a efectos de establecer las fronteras que la separan de aquel discurso ofensivo de creencias establecidas cuya expresión conformaría, como los ministros recurridos concluyen, un descrédito impropio del adecuado funcionamiento de la televisión.

Antes siquiera de situarse en posición de ponderar si la libertad de expresión ampara una determinada formulación linguística (sic), como la de la especie, constituye un análisis que no puede omitirse sin grave yerro jurídico, el de establecer si aquello que ha sido manifestado tiene realmente el carácter antijurídico que se la atribuye.

En esa dirección, el descrito contexto en que se efectúa la emisión televisiva objetada, por un lado, y las formas actuales de expresión social vinculadas a la religiosidad, por otro, obligan a replantear la importancia relativa que tienen estas temáticas”.

Tales argumentos son vacuos, fútiles y carecen de sustancia y pertinencia. En efecto, eluden la cuestión de fondo jurídicamente implicada; y aquella que sí es abordada, lo es con un método impropio, de manera desprolija e inopinada.

  1. Análisis del voto de mayoría

El voto de mayoría, en rigor, destaca por la ausencia de fundamentos de entidad. Hay cabos sueltos más allá de lo deseable, ilación mal conducida y desenfoque de la cuestión central. En lo inmediato, nos abocaremos a un primer aspecto formal que estimamos de relevancia: el caso omiso a la naturaleza del recurso de queja; para luego adentrarnos en las consideraciones sustantivas.

  • 4.1 El voto de mayoría hizo caso omiso de que conocía de un recurso de queja

El recurso de queja tiene por objeto dejar sin efecto una sentencia que ha sido dictada con falta y abuso grave en el ejercicio de la jurisdicción. Salvo prevaricación, no hay reproche de inconducta mayor en el orden procesal. Para cualquier observador imparcial, es de toda obviedad que la sentencia dictada unánimemente por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago no incurrió en ninguna falta ni abuso grave. Cosa muy diversa es que pueda disentirse de una determinada interpretación, o inclusive, que no es el caso, que se encuentre una interpretación alternativa más idónea y mejor fundada; o que se estime que hubo errónea o falsa aplicación de una regla específica; todo lo cual habría de ser objeto de un remedio procesal específico: casación en el fondo. Tan es así, que los mismos términos del recurso de queja dejan en evidencia que su interposición lo fue como un sucedáneo de la nulidad: a los ministros de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago se les atribuyó: “errónea interpretación del artículo 1° de la ley N° 18.838”; “errónea aplicación de la prueba de ponderación de derechos”. Por cierto, no habla bien de los litigantes el abuso de las formas procesales; pero lo más preocupante es que dicha práctica encuentre amparo y asilo entre magistrados de una alta judicatura.

Ello explica los tan claros como sucintos términos del informe de los ministros recurridos, conforme a la cita del fallo de queja:

“Sexto: Que, en el informe respectivo, los ministros recurridos consideran que las faltas que se imputan constituyen más bien un desacuerdo de quien recurre con la decisión adoptada, sin que interpretar la ley en un determinado sentido, o incurrir eventualmente en errores como los que se acusa, puedan considerarse una falta o abuso y menos de carácter grave”.

Lo anterior es consistente con el voto fundado del ministro Carlos Aránguiz:

“1°) Que el recurso en cuestión constituye un remedio disciplinario respecto de magistrados que han incurrido en una falta o abuso en la dictación de una resolución determinada, en este caso, una errónea interpretación del artículo 1° de la Ley N°18.838 y también al ponderar los derechos constitucionales en juego, aparentemente en colisión.

2°) Que, tal cual se ha dicho tantas veces, la interpretación de una norma jurídica no puede dar curso a un reproche disciplinario, incluso siendo diferente a la que se pueda sustentar mejor de contrario, puesto que el discernimiento del sentido de una disposición en un conflicto de trascendencia jurídica incumbe a la esfera de la personalidad del juez y una garantía de su independencia, de modo que mientras no se justifique un error de entidad, los motivos de la queja que en ello se basan, ya la hacen insustentable”.

En doctrina procesal es pacífico sostener la tesis señalada:

“Un recurso de queja permite la revisión del enjuiciamiento o de los requisitos formales de una resolución judicial en la medida en que las faltas o abusos que le sirven de causal afecten o se relacionen de manera real y relevante con la corrección que debe imperar en la administración de justicia. Esta corrección supone el cabal cumplimiento de parte del juez de todas las exigencias de una buena conducta ministerial, en cuanto a sus deberes, obligaciones y -prohibiciones, y también supone el resguardo al decoro y respeto que se debe al Poder Judicial. En otras palabras, las faltas o abusos deben tener relación con las conductas y exigencias que entran en el ámbito de las facultades disciplinarias, aunque la verdad de tales faltas o abusos no hagan procedente la aplicación de alguna sanción en ejercicio de las aludidas atribuciones.

Por lo tanto, no se debe considerar como faltas o abusos las infracciones de las normas jurídicas que correspondan a la aplicación o interpretación legitimas de éstas y, por lo mismo, que no sean, en realidad, expresiones de conductas contrarias a un deber, obligación o prohibición, o que no manifiesten una acción u omisión debida a ignorancia, negligencia o malicia, o que no correspondan a excesos, por ignorancia, negligencia o malicia en el ejercicio de facultades propias de la magistratura. De otra manera, al darse curso a recursos de queja basados en presuntas faltas o abusos, que constituyan, en verdad, agravios reformables por el conocimiento de una segunda instancia del proceso o enmendables por la anulación de la resolución por causales legales expresas, basadas en la existencia de errores de rito, o por la anulación de la sentencia debida a infracciones de ley que hayan sido determinantes para el contenido de la misma, es desvirtuar la razón de ser de la vía de la queja. (Gonzalo Calvo, “Algunos aspectos del recurso de queja”, en RDPUCV, 2010, pp. 278-279).

Es más, la misma Excma. Corte Suprema así también lo ha sostenido, como se deja ver, entre otros, en el “Caso Caimanes” del año 2013:

«En este sentido se ha dicho que procede declarar sin lugar el recurso de queja si cualesquiera que hayan podido ser los errores o equivocaciones atribuidos a los jueces con motivo de su decisión, no representan ni una falta a sus deberes funcionarios ni un abuso de facultades, sino que a lo más un criterio diverso sobre el negocio que les corresponde resolver»;

«con estos planteamientos, en la especie aparece que los jueces recurridos han procedido en uso del derecho privativo que les confiere la ley en la interpretación de las normas jurídicas en relación a las situaciones de hecho que deben conocer, caso en el cual no se desprende que los sentenciadores […] hayan incurrido en las faltas o abusos graves que se les reprocha. Que tampoco puede obviarse el hecho que la falta o abuso que hace procedente el recurso de queja es sólo la que tiene el carácter de ‘grave’, vale decir, de mucha entidad o importancia y, en la medida que la falta cometida reúna tal característica, debería aplicarse a los jueces respectivos una sanción disciplinaria. La mera discrepancia entre un litigante y el tribunal encargado de conocer y fallar el negocio en torno al sentido y alcance de determinada norma jurídica cuya aplicación se ha dado a la situación establecida en el proceso, no es, en caso alguno, idónea para configurar la gravedad exigida al comportamiento jurisdiccional impugnado».

Esta sentencia fue dictada, en su momento, por la segunda sala, integrada a la sazón por Pedro Pierry, quien redactó el fallo de la queja que ahora comentamos.

Las citas podrían abundar. Al punto, parece suficiente. Es claro que en el caso objeto de nuestro análisis el voto de mayoría de la tercera sala no se hizo cargo de que resolvía un recurso de queja. Paradójicamente, bajo su mismo criterio, podría imputársele falta o abuso grave en la dictación del fallo.

  • 4.2 En la cuestión de fondo: nimiedad de los argumentos del voto de mayoría

Partamos del hecho: un personaje de farándula utilizó un epíteto vulgarísimo en relación con la Inmaculada Concepción. Res ipsa loquitur. Para quien conservase siquiera un mínimo de sentido común, la cuestión de fondo aparece clara.

Por lo pronto, es difícil pensar en un insulto mayor que el que fue proferido. Entre el lumpen, es el vocablo que se espeta. En el otro vértice, no hay en toda la humanidad una figura que genere mayor adhesión que la Virgen María. Cualquier conocedor, aun rudimentario, de la historia de la cultura puede dar rápida cuenta de ello. Entonces: el peor dicterio contra lo más sagrado.

Así, aparece de manera clara el gozne errado en el que se articuló el voto que terminó por imponerse. No es un problema de libertad de expresión: no ha habido censura, ni efecto paralizante futuro, ni nada que se le parezca. Sí hubo, en cambio, una sanción administrativa, de orden meramente pecuniario -tampoco desmesurada en su monto-, a quien detenta el uso de un bien público, como lo es el concesionario de la red de transmisión televisiva. Quien denuesta, ha de hacerse responsable.

Por ello, el problema no era la libertad. La libertad de empresa no lo es para expoliar. La libertad de enseñanza no lo es para engañar. La de expresión, no es patente de corso para infamar.

Con todo, si se analizare a la luz de la libertad religiosa, para la Iglesia Católica María es una figura central: Hija de Dios Padre, Esposa de Dios Espíritu Santo, Madre de Dios Hijo. Su virginidad es un dogma de fe, como asimismo su maternidad universal respecto de todos los bautizados. Para mayor claridad, si cupiere, un católico reconoce en la Virgen María a su madre, no en sentido metafórico ni simbólico, sino verdadera y realmente. Así las cosas, ¿puede, razonablemente, considerarse un problema de mera susceptibilidad subjetiva que alguien se sintiera ofendido? Para contestar, basta hacer el ejercicio de pensar en la pseudo rutina humorística, pero haciendo mofa en iguales términos con la madre de cada uno. La respuesta es clara: es del todo inaceptable.

Desde la óptica del respeto a la comunidad republicana en su conjunto, la figura de la Virgen María está asociada a la historia de la Patria y a la misma identidad nacional. ¿Será necesario siquiera recordar el voto de los Libertadores o el simbolismo de la estrella del pabellón?; y en el caso específico de la invocación a la Inmaculada ¿es del todo inane que una ciudad fundada en 1550 honre su nombre?; ¿no merece consideración alguna que innúmeras instituciones y organizaciones de la sociedad civil hayan resuelto nominarse como ella?.

El razonamiento que se impuso en la sentencia pareciera desdeñar todo lo anterior, puesto que no cabe suponer que se ignorase.

Pudiere, con cierta ligereza, pensarse que esto es un mero problema de fideísmo. Quien así alegare, comprendería poco el asunto. Aquí se juega cuán robusta y saludable es la regla básica del respeto al otro, que, como no, implica de modo necesario no dañar gratuita y ligeramente sus más profundas e íntimas creencias. Un verdadero pluralismo, indispensable para la vida democrática, es impensable sin remisión a lo anterior. Si no se comprende ni se sopesa debidamente la envergadura del punto, la aspiración de una convivencia armónica y razonable se torna fatamorgana.

En honor a la verdad, ha de leerse varias veces el voto de mayoría para convencerse de que están afirmando lo que allí se señala. Es triste constatar la pérdida completa de sentido común, de tacto, de rigurosidad:

“Lo expuesto se manifiesta en la premisa no explicada por los recurridos y, por el contrario, dada por cierta sin más, de haber el humorista incurrido ‘en mofa y menosprecio público de un símbolo que para otros tiene el carácter de sagrado» (Considerando décimo primero).

Si el correcto funcionamiento de la televisión implica “el permanente respeto, a través de su programación, de la democracia, la paz, el pluralismo”; “la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud”; “la dignidad humana y su expresión en la igualdad de derechos y trato entre hombres y mujeres, así como el de todos los derechos fundamentales”, conforme al artículo 1° de la Ley N° 18.838, no hay modo de comprender cómo insultos de baja estofa contra lo más sagrado de una confesión religiosa y contra una figura central en la historia de Occidente y de la Patria pueda pasar el estándar de “permanente respeto” legalmente exigido. La debilidad del fallo salta a la vista. Hay más protección contra un piropo incómodo que contra un insulto de la peor ralea a una mujer.

A. El argumento pseudo semántico

Leído con benevolencia, en el voto de mayoría parece advertirse un atisbo de argumento pseudo semántico, cuya estructura sería la siguiente: la expresión empleada carece de un significado establecido; fue hecha en un contexto específico: rutina humorística, altas horas de la noche; fue proferida sólo dos veces.

Hagamos nuevamente un test de sentido común: un humorista, a altas horas de la noche, durante un programa de televisión, dice dos veces obscenidades respecto de la madre de usted, pretextando un error de pronunciación. ¿Es persuasivo el argumento del contexto? A las claras que no. Tal contexto no alcanza para privar de la nota de grave irrespetuosidad a los dichos del farandulesco. Añádase, ahora, que en el caso real se insulta y afecta a toda una comunidad religiosa.

Dado que los tres jueces del voto de mayoría han dado muestra de una cierta abulia o anestesia de sentido común, quizás convenga abordar el mismo punto estrictamente desde la perspectiva semiológica. Los significantes son portadores de significado, y su relación con el contexto depende de la densidad de éste. Un ejemplo simple: un “no” categórico difícilmente cambiará su significado en razón del contexto. El significante posee una densidad de significado que no se deja modular fácilmente por las circunstancias. Diverso ocurre, en cambio, con “lozanía”. Su contenido sí que es permeado por el entramado lingüístico en que se inserta y la red de comunicantes en que se plasma.

Ahora bien, las palabras soeces son un ejemplo característico de locuciones de significado denso: éste viene dado de un modo principalísimo por el vocablo en sí mismo. Por eso precisamente es que están proscritas de los usos formales. La única excepción se da en los contextos de grave privación de un universo lingüístico, en el cual no hay distinción entre coprolalia y uso social.

En el caso en cuestión, es evidente que el vocablo soez asociado a la Inmaculada Concepción de la Virgen María hizo uso del significado grotesco y burdo del término. Y eso es claro, a lo menos, por dos razones. La primera, porque de lo contrario no funcionaría el ramplón efecto buscado. La segunda, porque el libreto previsto implicó la intervención de los animadores en orden a hacer evidente el uso del término vulgar. Por ende, sería al menos cándido sostener que la expresión utilizada no tenía entidad suficiente para considerarse objetivamente ofensiva. Por eso que resulta tan sorprendente que tres ministros hayan suscrito estas consideraciones:

“Así, desde la perspectiva puramente semántica, la expresión empleada y que se cuestiona carece de un significado establecido. A lo sumo, puede ser evocativa de diversos entendimientos de orden cultural de carácter lascivo.

Tal como se ha descrito, la frase fue empleada en el marco de una rutina humorística emitida a avanzadas horas de la noche y que, en lo medular, era relativa a la propia extinción del personaje, y por completo carente de insinuaciones de orden religioso.

Aparece de manifiesto, en ese sentido, que se trata de un juego de palabras que mira a provocar un efecto cómico liviano, desprovisto de segundas lecturas. Es la misma línea seguida por el personaje cuando, en otra sección de la rutina, alude a la ‘ingratitud nacional’.

Tampoco cabe atribuir a la mencionada locución algún propósito ofensivo que pudiere derivarse de un eventual uso reiterado de la misma, pues únicamente fue mencionada dos veces durante la rutina”.

Con base en este criterio jurisprudencial, sabemos entonces de una nueva exceptio ad injurandi: hasta dos veces puede proferirse el insulto sin ser ofensivo y todo depende del contexto. No parece de lo más sensato.

B) El argumento pseudo estético

También con mucha benevolencia, sería posible atisbar un pergeño de argumento pseudo estético en el razonamiento de los tres ministros de la mayoría. El fundamento sería el siguiente: el análisis del caso debe considerar que se trata de una expresión artística, lo cual ampliaría las fronteras que la separan respecto de un discurso ofensivo:

“Que, más generalmente, resulta incompleto desarrollar el análisis desvinculando la expresión artística, en este caso de orden humorística, de la evolución del pensamiento socio cultural, a efectos de establecer las fronteras que la separan de aquel discurso ofensivo de creencias establecidas cuya expresión conformaría, como los ministros recurridos concluyen, un descrédito impropio del adecuado funcionamiento de la televisión”. (Considerando noveno).

Habría que ver quién seriamente piensa que la rutina en cuestión es propiamente una manifestación artística. El logos del arte es lo bello, cuando no lo sublime. Una pachanga de farándula no es ni lo uno ni lo otro. Como diría Parra: “Por favor, un poquitito de sentido común”.

Con todo, de Aristóteles a Havel, pasando por Kant y Maritain, el Arte –el verdadero Arte–, en tanto actividad humana no es ajena a los límites del buen obrar. Solo un trasnochado romanticismo decimonónico sostendría que las manifestaciones artísticas son un territorio de irresponsabilidad adolescente.

  1. Los argumentos del voto de minoría

Los ministros Sandoval y Aránguiz emitieron muy fundados votos en contra. En lo sustancial, advirtieron con lucidez la cuestión de fondo implicada: evitaron la confusión del voto de mayoría en orden a ver en el caso una eventual censura, distinguiéndola de un control ex post propiamente sancionatorio; incardinaron el asunto en la protección de la libertad religiosa; explicitaron el límite de la libertad de expresión, diferenciándola de una supuesta libertad de ofender.

Atendida la naturaleza del comentario, pasamos a transcribir los argumentos:

El voto de la ministra Sandoval:

“1°) La Constitución Política de la República, asegura a todas las personas, en el numeral 12 del artículo 19: «La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.»2°) Por su parte, los incisos 5° y 6° de la norma citada disponen que: «El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión.

Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.»3°) La Ley N° 18.838, crea el Consejo Nacional de Televisión, institución autónoma de rango constitucional, según lo preceptuado por el inciso 6° del numeral 12 del artículo 19 de la Carta fundamental, con la misión de velar por el correcto funcionamiento de todos los servicios de televisión que operen en el país.

En su artículo 1° define el correcto funcionamiento de estos servicios, entendiendo que éste supone el permanente respeto a través de su programación, entre otros, del pluralismo, entendiendo por tal, el respeto, también entre otros, a la diversidad religiosa, siendo deber de los concesionarios y permisionarios, la observancia de estos principios.

4°) La misma ley, entre las funciones y atribuciones que entrega al Consejo, le confiere la de aplicar a los concesionarios de radiodifusión televisiva y de servicios limitados de televisión, las sanciones que correspondan en conformidad a las normas de esta ley, estableciendo éstas y el procedimiento respectivo tanto para su imposición como para su impugnación.

5°) Es dable distinguir respecto a la libertad de expresión consagrada en la norma constitucional antes citada, entre la censura previa y la responsabilidad que el ejercicio de esta libertad puede conllevar.

6°) El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su numeral 2° que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público a la salud o la moral públicas.

7°) La Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina el sentido y alcance del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, expresando que:

«39. El abuso de la libertad de expresión no debe ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:

a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas.
b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley.
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlos, y
d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé cumplimiento cabal al artículo 13.2″ (Humberto Nogueira Alcalá, «El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites», p. 80, editorial LexisNexis 2002).

«Así la Corte Interamericana ha determinado que lo prohibido no es únicamente la censura previa, sino que, además, cualquier medida de carácter preventivo, de acuerdo con el artículo 13.2 de la CADH, siendo posible sólo «responsabilidades ulteriores», expresión que se ocupó intencionalmente para reemplazar las expresiones «ciertas restricciones» que empleaba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 19.3 que usó de inspiración el artículo 13.2 de la CADH» (Nogueira, op. cit. p.81).

8°) En opinión de esta disidente, la sanción establecida por el Consejo Nacional de Televisión, no es una medida de control preventivo de la libertad de expresión y no constituye por tanto, una medida de censura previa, sino que, tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad del concesionario de televisión, Canal 13 SpA, por no haber respetado el pluralismo en lo concerniente a la libertad religiosa, cumpliéndose al efecto los cuatro requisitos a que se refiere la Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todos ellos contenidos en la Ley N° 18838 transcrita sucintamente en lo relevante a esta conclusión”.

En el caso del ministro Aránguiz, estas son sus consideraciones, que nos parecen claras y bien fundadas:

“3°) Que, por otra parte, el fondo del asunto va en una dirección contrapuesta, al concluirse por la mayoría que no habría colisión de garantías constitucionales, sobre la base de estimar las expresiones del personaje como ineficaces para tal fin en el contexto en que fueron proferidas, en circunstancias que resulta imposible soslayar la naturaleza deliberadamente ofensiva de las mismas, puesto que la «inmaculada concepción de María» representa no sólo un dogma de la Iglesia Católica, sino también un paraninfo en que su doctrina se ha asentado a partir de su proclamación.

No se trata, entonces, como lo sostiene la mayoría, de una ofensa que se atenúa ya por la cantidad de afectados por ello, ya por el contexto artístico en que se produjeron. Lo que se trata es de ponderar que aún la libertad de credo de una sola persona puede ser afectada por un dicho innecesario, violento, mordaz e inútil aún en el contexto en que resulta manifestado, acto que evidentemente hace colisionar ambas libertades. En este conflicto aparente y para superar esta colisión, es necesario tener en cuenta que el dogma de la Inmaculada Concepción de María guarda relación con una disposición papal de 1854, que recoge el modo de sentir del pueblo cristiano por más de dos mil años. Entonces, no se trata simplemente del número de cristianos que actualmente puedan oír las expresiones reprochadas, sino de cuánto ofende a la fe católica, uno de los tres credos principales del mundo y el primero en Chile, desde luego.

El chiste o broma, como medio de manifestación artística, por su parte, tiene una preponderancia particular en el derecho a expresar una idea y también el derecho de su auditorio en sentido general a oírla y a compartirla. No se citará acá la importancia de la crítica humorística en situaciones o episodios históricos en que la libertad de expresión estuvo constreñida, donde el humor ha jugó un rol de suma importancia en la formación cultural y de opinión de determinadas comunidades.

El punto es, en consecuencia, ante la evidente colisión de derechos, ¿cuál debe preferirse? ¿El mayoritario? ¿El de mayor sustrato? ¿El de mayor proyección? ¿Y quién decidiría sobre ello, eludiendo el camino intratable de la censura previa?4°) Que la doctrina está de acuerdo en que el «sentimiento religioso» constituye una faceta de la dimensión humana que amerita protección en el ámbito jurídico y que si se la considera como suele hacérselo un derecho fundamental, dicha protección debe ser la mayor de las posibles, puesto que abarca un universo que trasciende a la esperanza terrena que cubren el resto de la garantías constitucionales. Así, si todos los jurisdiscentes están de acuerdo en que el derecho a la vida es la garantía más importante de todas, puesto que de ésta penden las demás, lo cierto que la libertad religiosa va un tanto más allá: condiciona esa misma vida y la mayoría de las veces la proyecta en una existencia sobrenatural.

5°) Que el ordenamiento jurídico «reconoce el derecho de los individuos a manifestar públicamente el desacuerdo contra los grupos religiosos y sus creencias; pero también el derecho de esos mismos grupos religiosos a reivindicar sus creencias sobe la base de esos mismos derechos. Sin embargo, el límite es evidente: hay que dejar en claro que la libertad de expresión no es la libertad de ofender, sino la libertad de decir cosas que puedan ser ofensivas para otros o ser entendidas como ofensivas. No da derecho al insulto gratuito» (García García Ricardo: «La libertad de expresión en colisión con la libertad religiosa: propuestas de consenso. Anuario de Derecho Canónico, España, febrero 2018; el subrayado es nuestro).

La historia fidedigna de la Ley 18.838, contiene varios acápites sobre el interés que tenían sus promotores en que la televisión se convirtiese en un correcto medio de difusión de los principales valores de la nación. Lo propio sucede con la Ley 19.131 que modificó la anterior: «Se entenderá por correcto funcionamiento de esos servicios (de televisión) la constante afirmación, a través de su programación; de los valores morales y culturales propios de la Nación…» (Primer Informe 10 de octubre de 1991, sesión 6). «Cuando desde el derecho nos situamos ante los sentimientos religiosos, debemos conocer que estamos ante una persona o un grupo de personas que sienten o tienen unas creencias y practican una religión. Ese sentimiento religioso no surge necesariamente de las enseñanzas recibidas, o de la costumbre y tradición seguida por su grupo familiar, sino que se forma en lo más íntimo del espíritu humano» (ibidem pp.269 295; el subrayado es nuestro).

Nuestra Constitución Política contiene la más amplia protección de la libertad religiosa: desde la perspectiva de poder disfrutarla, desde el marco de su libertad de expresarla y desde el punto de vista del deber del Estado de promoverla. Esta regulación constitucional se ha acrecentado con la Ley Orgánica 7/1980 de 5 de julio. Esta realidad normativa obliga a que el derecho a la libertad de expresión sea ejercido dentro de sus límites, ya que lo religioso es un aspecto esencial de la persona humana. Sin embargo, todavía puede agregarse que no se trata solamente de una cuestión jurídica, sino que además un elemento clase para la convivencia pacífica.

De esta suerte, analizada la ecuación libertad de expresión = libertad religiosa, en este caso, donde la frase cuestionada era innecesaria para la rutina, su omisión o reemplazo no cuestionaba ningún derecho evidente del emisor y, en cambio ofendía gratuitamente a una fe religiosa uno de cuyos dogmas centrales lo constituye precisamente el afectado, para este disidente resulta que el recurso en referencia debió ser rechazado”.

  1. Conclusión

Es difícil concluir el comentario de un fallo como aquel del que venimos tratando. Ojalá nunca más debamos encontrarnos con otro similar. Si ya nada es sagrado ni nada ofensivo; si el arte del derecho es el del birlibirloque; si lo grotesco y chabacano es tenido por virtuoso; ¿qué hemos de decir a los hijos, enseñar a los alumnos, alegar en los estrados? Que Protágoras nos ha envuelto en su retórica; que Tartufo es digno de encomio; que todo es contexto y los insultos se cuentan para llegar a ser ofensas; que el denuesto es ejercicio libertario. No parecen ser las mejores respuestas.

Deja perplejo que personas ilustradas, experimentadas, incluso doctas, hubieren podido afirmar lo que sostuvieron en el voto de mayoría. Llegado a este punto, es inevitable rememorar lo siguiente: en 1902, durante una conferencia de la Internacional Socialista, cinco mil delegados cantaban a voz en cuello este sonsonete: “¡Cristo a la calle, la Virgen a la caballeriza y el Papa al diablo!”. Emilio Van der Velde, jefe de la II Internacional, da un golpe terrible y exclama: “No quiero que eso se vuelva a cantar. El Papa no me importa; Cristo es un hombre y puede defenderse; pero que la Virgen, la Virgen de los Dolores, que no ha hecho mal a nadie, que a todos nos ha consolado, vaya a la caballeriza…¡Eso no lo aguanto!”. Una tal defensa es merecedora de todo nuestro respeto. Asimismo, en “La Negra Ester”, ese entrañable clásico chileno de Andrés Pérez y Roberto Parra, doña Berta, la regenta, en un simpático y tierno gesto de piedad y devoción, cubre y voltea una imagen de la Virgen. ¡Qué notable delicadeza! Esto es muy elocuente sobre la dirección intuitiva que implica el sentido común, el tino y el tacto connatural, echados tan en falta en el fallo comentado, y tan indispensables para la empatía y el respeto de los otros.

Desde luego, en este caso, como es obvio, al juez no le viene exigido ni salir en defensa ni tener delicadeza. La cuestión simplemente es analizar si la resolución de la queja expone de manera fundada, persuasiva y plausible que sancionar con multa al canal de televisión constituía, en concreto, una grave falta o abuso de los deberes jurisdiccionales de la respectiva sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Es muy de dudar que cualquier lector desapasionado del fallo pueda sostener que el voto de mayoría satisfizo esa exigencia. Indignante para muchos, desdoroso para otros, lamentable para todos.

Ver texto completo del fallo