Doctrina extranjera

Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (*)

Publicado en: Sup. Esp. Comp. Desleal. DNU 274/2019 2019 (agosto), 3
Cita Online: AR/DOC/2809/2019


I. Introducción

La sanción del dec. 274/2019 ha implicado una alteración fundamental en el régimen argentino de la competencia desleal. Gran parte de ese decreto está dirigida a establecer reglas sustantivas en materia de competencia desleal y otra porción significativa de su articulado está destinada a establecer un marco procesal para la implementación de las normas sobre competencia desleal.

Las nuevas normas vienen a superar una evidente falencia de la legislación argentina de la competencia. Las reglas sobre competencia desleal, en esa legislación, no se encontraban mínimamente ordenadas y sistematizadas, sino —por el contrario— dispersas en múltiples conjuntos normativos de diverso orden y origen, p. ej., tratados, leyes, decretos y otras disposiciones reglamentarias (1). Este desordenado conjunto presenta múltiples vacíos, incoherencias y cuestiones no resueltas, que han dificultado el conocimiento y aplicación del régimen de competencia desleal en nuestro país. El citado dec. 274 supera muchas de estas falencias; es de lamentar que se haya recurrido al dictado de un decreto de necesidad y urgencia para intentar el tan esperado ordenamiento del régimen argentino de competencia desleal (2).

El presente estudio examinará los principales aspectos de la inserción del régimen de competencia desleal en el orden jurídico general. También incluirá una evaluación de tal régimen desde el punto de vista económico.

II. El concepto de competencia desleal

La comprensión del régimen de competencia desleal requiere partir de la delimitación de un régimen general de competencia; tal régimen general es característico de las economías de mercado contemporáneas y es un elemento central de su organización jurídica.

Los agentes económicos participan en el mercado utilizando múltiples instrumentos jurídicos, particularmente derechos de propiedad y contratos. La interacción en ese ámbito genera mejores o peores posicionamientos en términos de volumen y rentabilidad de negocios. Los medios y prácticas utilizables para alcanzar y disputar esos posicionamientos no quedan librados a la mera voluntad de los participantes, sino que están sujetos a restricciones de distintos tipos, que conforman el régimen jurídico de la competencia. Este régimen, desarrollado fundamentalmente a lo largo de los últimos doscientos años, tiene dos componentes fundamentales: el régimen de defensa de la competencia (3) y el de competencia desleal. El primero tiende a evitar las conductas que impiden los comportamientos competitivos —al neutralizar la independencia en las decisiones de los agentes económicos, o impedir el ingreso a los mercados o la libertad de elecciones de los participantes— o que configuran abuso de posición dominante —que consisten, básicamente, en conductas económicamente disfuncionales que serían imposibles en un contexto de competencia efectiva— (4). El segundo busca que la competencia se desenvuelva con medios lícitos y económicamente funcionales, o sea basándose en la calidad y precio de las prestaciones (5). Se conforma así un régimen legal general de la competencia, caracterizado por tutelar un modelo de competencia efectiva y leal. Tal modelo requiere la independencia en las decisiones entre competidores, la posibilidad de ingreso y salida del mercado y la libertad para elegir con quién operar, así como que los medios competitivos se basen en la calidad y precio de las prestaciones.

Los elementos de este régimen deben guardar coherencia entre sí, pues esta es una meta que caracteriza a todo el régimen jurídico en su conjunto. Pero los instrumentos y principios que utiliza, en sus dos ramas fundamentales —el derecho de defensa de la competencia y el derecho de la competencia desleal— son radicalmente diferentes. El primero busca evitar que la competencia se debilite o que, de estar comprometida por la existencia de posiciones dominantes, no conduzca a resultados incompatibles con las metas del régimen de mercado en su conjunto. El segundo, que el afán competitivo lleve a emplear medios destructivos de los bienes económicos que se busca crear o amparar.

Trazado este contexto general, resulta dificultoso delinear con mayor precisión el concepto de competencia desleal (6). En el derecho comparado se encuentran múltiples fórmulas que ponen de manifiesto estas dificultades. Se encuentra así la definición de la competencia desleal en la violación de la buena fe —como lo hace la ley española (7)—, o de los usos honestos en materia industrial o comercial —como lo hace el art. 10 bis del Convenio de París para la protección de la propiedad industrial—, entre muchas otras fórmulas legales y doctrinarias. Pero estas fórmulas no van más allá de identificar en la competencia desleal un obvio pero indefinible elemento de deslealtad.

El dec. 274 tropieza con el mismo e inevitable problema. Lo enfrenta de dos maneras. En su art. 8º prohíbe, en forma general, los actos de competencia desleal, sin definirla. En el art. 9º establece que constituye un acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. El primer artículo implica eludir la definición de competencia desleal. El segundo utiliza criterios en tal medida carentes de contenido o límites definidos —”medios indebidos”, “adecuado funcionamiento del proceso competitivo”— que no va más allá del primero o establece que son actos de competencia desleal los actos de competencia que sean desleales. Ello no es un enfoque errado, pues pone de manifiesto la imposibilidad —generalizada en el derecho comparado— de dar una definición legal, con un contenido jurídicamente operativo, de competencia desleal. En lugar de utilizar fórmulas falsamente objetivas —como la de “buena fe”— o apartadas del contenido efectivo que hoy tiene el régimen de competencia desleal —como las que remiten a los “usos honestos”— queda claro que se hace remisión a criterios respecto de qué se entenderá por “medios indebidos” o por “adecuado funcionamiento del proceso competitivo”, que deben extraerse del sistema jurídico en su conjunto, particularmente de las figuras especiales de competencia desleal que aporta la propia legislación, y del modelo de competencia lícita, en cuya construcción predomina actualmente el criterio de competencia basada en la calidad y el precio de las prestaciones.

Queda claro, por otra parte, que de las mentadas figuras incluidas en los arts. 8º y 9º del dec. 274, el mero daño ocasionado por la actividad competitiva no es ilícito ni sancionable; afectar la posición competitiva de un rival es una consecuencia normal de la competencia lícita y solo cuando los medios usados son indebidos pueden aplicarse las consecuencias previstas con respecto a la competencia desleal. El ámbito competitivo es el típico contexto en que se manifiesta que la mera causación de daños no genera responsabilidad ni es ilícita, en ausencia de una regla adicional que imponga esas consecuencias jurídicas (8).

III. Ubicación del dec. 274 en el universo jurídico

Por diversas razones, la aplicación e interpretación del dec. 274 requiere determinar su ubicación en el universo jurídico. Como todo cuerpo normativo, ese decreto forma parte de un sistema jurídico mucho más amplio, en el que debe integrarse en forma coherente. De esa ubicación dependerán las reglas, supletorias e interpretativas, que se aplicarán para dar contenido concreto a la mencionada normativa.

Decir que el derecho de la competencia desleal forma parte del derecho de la competencia es una afirmación verdadera, pero de muy limitado valor o consecuencias. El derecho de la competencia no tiene reglas o principios propios que no sean los que surgen de cada uno de sus componentes principales, el derecho de defensa de la competencia y el derecho de la competencia desleal.¿

Un mayor valor tiene el calificar al derecho de la competencia desleal como parte del derecho económico. Este está conformado por las reglas dirigidas a sentar el marco en que se desarrollará la actividad económica, e incluye a las normas relativas al funcionamiento de los mercados y de las conductas que allí se desenvuelven (9). Pero la categoría de derecho económico es excepcionalmente amplia y difusa, incluye normas de derecho administrativo, de derecho comercial, de derecho penal y de varias otras ramas. Además, carece de una estructura o conceptos propios y el encuadramiento de ciertas normas como parte del derecho económico poco o nada aporta a la hora de determinar las reglas generales, de interpretación o supletorias que permitan una aplicación eficaz de las normas en cuestión (10). Así, en el caso del derecho de la competencia desleal, lo que permite construir la aplicación de ese derecho no es que sus normas formen parte del derecho económico, sino que tengan —según los casos— carácter penal o administrativo (11), o que den origen a responsabilidad civil extracontractual, con la consiguiente aplicación del régimen de derecho privado correspondiente.

Mayor importancia tiene la inclusión del derecho de la competencia desleal dentro del ámbito del derecho de la propiedad industrial y, consiguientemente, de la propiedad intelectual en sentido amplio (12). Esta relación es reconocida expresamente en los considerandos del dec. 274. De tal relación resultan aplicables a la competencia desleal, además de las normas específicas que prevén los artículos 10 bis del Convenio de París y 39 del Acuerdo TRIP, las reglas generales de tales convenios y, particularmente, los principios de trato nacional (13) y de trato de la nación más favorecida (14).

Debe observarse, sin embargo, que la inserción del régimen de competencia desleal en la propiedad industrial plantea ciertos problemas específicos. El régimen de propiedad industrial se basa, generalmente, en el reconocimiento de derechos subjetivos y en la configuración de bienes inmateriales, tales como marcas registradas o patentes de invención. En cambio, el régimen de competencia desleal, aunque crea derechos subjetivos, no lo hace expresamente, sino que se basa en prohibiciones de conductas no definidas en función de bienes inmateriales. Determina ámbitos prohibidos delimitados en función del sujeto activo del ilícito, en lugar de crear o tutelar ámbitos de protección en cabeza de determinados sujetos (15). En general y a diferencia de las otras ramas de la propiedad intelectual, el régimen de la competencia desleal no define bienes inmateriales concretos que resulten tutelados.

Otra diferencia entre la técnica jurídica de la propiedad intelectual y la del derecho de competencia desleal es que aquella se basa en la delimitación de derechos subjetivos concretos —marcas, patentes, derechos de autor, etc.— y en prohibiciones contra las violaciones de esos derechos; en cambio, el eje del régimen de competencia desleal es una figura general abierta, consistente en la prohibición de conductas definidas con gran vaguedad, que se amolda a la evolución del ámbito tecnológico y comercial de la competencia (16).

Ciertos aspectos del régimen de competencia, particularmente dentro de los comprendidos en el dec. 274 tienen características propias de otras ramas fundamentales del ordenamiento jurídico, y se rigen supletoriamente por las reglas generales pertenecientes a tales ramas. En particular, los arts. 57 y ss. de ese decreto prevén la imposición de sanciones, creando así un sistema penal administrativo que se regirá por las reglas generales propias de esos sistemas y supletoriamente por las del régimen penal general (17); el procedimiento para la imposición de estas sanciones se rige supletoriamente por los principios de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (18); la responsabilidad civil derivada de la violación de las prohibiciones incluidas en el dec. 274 se rige por el régimen general de responsabilidad civil incluido en el Código Civil y Comercial (19); el procedimiento respecto de acciones que no tengan por objeto la imposición de las sanciones punitivas previstas en el dec. 274 se rige por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (20).

IV. El dec. 274 y las restantes normas sobre competencia desleal

El derecho de la competencia desleal se caracterizaba, en la Argentina, por su falta de sistematización legislativa y por su dispersión en múltiples cuerpos normativos de muy variable naturaleza. Si bien fenómenos similares se encuentran en países que han sido líderes en la formación de esta rama jurídica —particularmente Francia y los Estados Unidos— esa falta de sistematización conducía a múltiples dificultades, entre las que cabe mencionar la débil coherencia del régimen en su conjunto y los obstáculos para su correcto conocimiento y aplicación.

El dec. 274, siguiendo la metodología hoy predominante en los países con regímenes jurídicos similares al argentino, crea una estructura normativa sistematizada en la materia que facilita marcadamente la implementación de sus elementos y evita muchas de las inconsistencias presentes en el régimen anterior. Sin embargo, no constituye un cuerpo normativo excluyente en la materia, pues existen múltiples reglas propias del régimen de competencia desleal que coexisten con el citado decreto, algunas expresamente mencionadas por este, y otras que preservan su vigencia al no haber sido derogadas por el dec. 274 ni ser inconsistentes con éste. Cabe destacar las siguientes:

a) Los arts. 10 bis y 10 ter del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial incluyen diversas reglas en materia de competencia desleal. Especial importancia tenía el párr. 2º del art. 10 bis, que prevé una definición general de acto de competencia desleal. En el régimen anterior al dec. 274 esta figura general de competencia desleal era de fundamental importancia, pues no existía otra aplicable en el derecho argentino. Pero en la actualidad esta figura general convive con la del art. 9º del dec. 274, pues el Convenio de París permanece plenamente en vigor. Entendemos que no existe contradicción entre una y otra figura, y que predomina la del citado art. 9º. La figura del art. 9º es más amplia que la del art. 10 bis del Convenio de París, que hoy aparece como excesivamente restringida, al referirse —como criterio de corrección competitiva— a los usos industriales y comerciales. El art. 9º del dec. 274 prevé como desleal el uso de todo tipo de medios indebidos, o sea todos aquellos contrarios al modelo de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones y no solo el que sea condenado por los usos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el Convenio de París requiere un mínimo de protección, pero no impide una protección más amplia como la que surge del art. 9º del dec. 274 (21). Cabe observar que la continuidad de la aplicabilidad de las reglas del Convenio de París en materia de competencia desleal tiene consecuencias jurídicas, particularmente en cuanto el principio de trato nacional, incluido en ese Convenio, impide en esta materia el trato discriminatorio contra nacionales de otros países miembros.

b) El art. 39 del Acuerdo TRIP incluye reglas de implementación del art. 10 bis del Convenio de París. Estas reglas mantienen su vigencia, en virtud de la jerarquía que dicho acuerdo tiene en el sistema jurídico argentino, además de no ser contradictorio con el régimen del dec. 274. Es más, este incluye en su art. 10, inc. j), una disposición que cabe considerar como interpretativa del Acuerdo TRIP; tomando partido en un tema ampliamente debatido con respecto al art. 39 del Acuerdo TRIP (22), el art. 10, inc. j), declara que la aprobación del registro o de la autorización de comercialización establecida al amparo de procedimientos de aprobación para productos similares establecidos en el art. 5º de la ley 24.766 (23), por parte de la autoridad administrativa local, no se considerará un acto de competencia desleal.

c) El Código Penal incluye diversos tipos aplicables a conductas comprendidas en el dec. 274. En especial incluye una figura de competencia desleal en su art. 159, muy deficientemente delineada y con escasa aplicación. Asimismo, el art. 156 del citado Código incluye una figura de violación de secretos, que se superpone parcialmente con la incluida en el art. 10, inc. j), del dec. 274. Ello, sin perjuicio de otras figuras penales menos enfocadas en aspectos de la competencia desleal —p. ej., las de defraudación o estafa—, pero que también pueden comprender actos punibles bajo el dec. 274. Se producen así situaciones de posible concurso ideal, que deben resolverse conforme con las reglas generales aplicables en tales casos (24). De mayor gravedad que el problema conceptual de estos casos de concurso ideal es la confluencia de la jurisdicción en materia penal ordinaria y la que en sede administrativa prevé el dec. 274, para cuyo conflicto no existe una solución precisa.

d) La ley 24.766 incluye una normativa dirigida a la tutela de la información confidencial, así como a otros aspectos vinculados a las reglas del dec. 274, especialmente aquellas relativas a secretos. Las normas de la ley 24.766 no solo mantienen su vigencia, sino que son necesarias para la aplicación del dec. 274, dado que coadyuvan a la determinación de la titularidad y derechos relativos a la información confidencial, cuya violación puede configurar una infracción bajo el dec. 274.

e) El derecho argentino incluye una compleja normativa en materia de denominaciones de origen e indicaciones de procedencia (25). El dec. 274 incluye en sus arts. 23 y 24 normas sobre denominaciones de origen, pero expresamente señala que tal normativa se aplica “sin perjuicio de lo establecido por las leyes Nros. 22.362 y sus modificatorias, 24.425, 25.163, 25.380 y su modificatoria y 26.355”.

f) Ciertas conductas previstas en el dec. 274 son también susceptibles de configurar abusos de posición dominante o prácticas restrictivas de la competencia, sancionables bajo la ley 27.442. El art. 7º del dec. 274 prevé tales casos disponiendo que se regirán por la ley 27.442.

V. La metodología del dec. 274

El decreto aquí analizado sigue, en lo esencial, la metodología de las leyes europeas contemporáneas en la materia, basándose en una figura general de competencia desleal y en la enumeración de casos especiales de competencia desleal, con la particularidad de que solo esos casos especiales dan lugar al régimen especial sancionatorio previsto por el dec. 274 (26). Prevé también ciertas cuestiones básicas y generales respecto del alcance del régimen de competencia desleal y establece un conjunto especial de reglas procesales. Sus elementos y metodología pueden resumirse de la siguiente forma:

a) Los arts. 1º a 3º establecen ciertas reglas básicas relativas a la aplicación del citado decreto, particularmente su finalidad, su carácter de orden público y determinadas reglas supletorias.

b) Los arts. 4º a 7º incluyen elementos definitorios básicos de la competencia desleal. Definen el ámbito de aplicación del régimen pertinente resolviendo cuestiones de largo desarrollo en esta materia, p. ej., la delimitación de los actos de competencia, el alcance subjetivo del régimen e inclusive su aplicabilidad en el plano internacional. Hacen explícito el criterio de la realidad económica, propio de estas materias e incluyen normas sobre concurrencia de figuras.

c) Los arts. 8º a 10 desarrollan las figuras principales de ilícitos bajo el mencionado decreto. Tras incluir una prohibición general de la competencia desleal, independiente de la generación de un daño, prevén la llamada cláusula general, que declara como acto de competencia desleal a “toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo”.

Esta definición es de gran amplitud, pues en definitiva prohíbe las conductas reñidas con un modelo de mercado caracterizado como “el adecuado funcionamiento del proceso competitivo” (27). Utiliza una técnica común en el derecho comparado, consistente en posibilitar, mediante una fórmula que deja al juzgador un amplio margen de discrecionalidad (28), la adaptación de la prohibición de la competencia desleal a la permanente evolución de las prácticas comerciales y de su contexto tecnológico.

El art. 10 enumera los supuestos particulares de competencia desleal, siguiendo también una técnica común en las leyes contemporáneas en la materia. Resulta de interés observar que la inclusión de una conducta en alguna de las figuras del art. 10 tiene no solo consecuencias aclaratorias de la figura general del art. 9º, sino que permite la imposición de sanciones administrativas bajo el dec. 274; las conductas que solo infringen a la figura general del art. 9º tan solo pueden estar sancionadas por las consecuencias civiles que correspondan (29).

Debe observarse que las figuras incluidas en el dec. 274 eliminan diversos elementos que en el pasado han jugado un papel fundamental en la delimitación de la competencia desleal. En especial, no se requiere que exista una relación competitiva entre los sujetos de los actos de competencia desleal (30), o que exista un daño concreto atribuible a la conducta evaluada (31).

d) Los arts. 11 a 15 incluyen normas en materia de publicidad y promociones, materias que tradicionalmente han sido objeto de procedimientos administrativos bajo la legislación argentina. Se destaca la elaboración de una detallada figura de publicidad comparativa, aspecto respecto del cual la jurisprudencia ha tenido una trabajosa evolución, que las nuevas normas permiten consolidar y aclarar.

e) Los arts. 16 a 22 incluyen requisitos sobre identificación de productos. En otros países, esta clase de requisitos suele incluirse en otro tipo de legislación; en el dec. 274 responde a una práctica arraigada en nuestro país, presente en la ley 22.802 y sus modificaciones, así como en las normas en materia de lealtad comercial que la precedieron.

f) Los arts. 23 y 24 establecen reglas sobre denominaciones de origen. Como surge de su propio texto, se trata de una materia ya ampliamente regulada por otras leyes, incluso, por los tratados internacionales.

g) Los arts. 25 a 29 definen las autoridades de aplicación y sus facultades. Estas incluyen aspectos no vinculados estrictamente a la competencia desleal, p. ej., la imposición de sanciones por violaciones de las normas sobre información, identificación, rotulación, publicidad y promociones, aunque no configuren actos de competencia desleal, particularmente los definidos en el art. 10 del decreto (32).

h) Los arts. 30 a 60 establecen el procedimiento de imposición de sanciones, los recursos judiciales pertinentes y diversos aspectos relativos a tales sanciones.

i) Los arts. 61 a 66 prevén diversas acciones judiciales tendientes al cese de conductas prohibidas y la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de competencia desleal y por la publicidad ilícita. Prevén también medidas cautelares de competencia judicial. Especial interés tienen las reglas sobre legitimación activa y pasiva —arts. 62 y 63— que atienden cuestiones largamente debatidas en el derecho comparado. En el ámbito de las acciones judiciales resulta supletoriamente aplicable el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (33). Debido al contenido de tales acciones, particularmente las de resarcimiento de daños y perjuicios, también será supletoriamente aplicable, en lo pertinente, el Código Civil y Comercial de la Nación.

j) Los arts. 67 y 68 incluyen normas complementarias, en materia de reglas supletorias y asignación presupuestaria.

k) Los arts. 69 a 71 incluyen normas sobre resolución de conflictos en materia de defensa del consumidor, cuestiones ajenas a la competencia desleal propiamente dicha.

l) Los arts. 72 a 75 incluyen reglas derogatorias de legislación preexistente, particularmente la ley 22.802, debiendo destacarse que, conforme con el art. 75, las normas reglamentarias de la ley 22.802 se aplican al nuevo régimen (34).

VI. Fundamentos económicos del régimen de competencia desleal

Aunque es posible analizar desde el punto de vista económico todo tipo de norma jurídica —pues todas ellas tienen consecuencias en el plano económico— este tipo de análisis se hace particularmente relevante en materia de competencia desleal, pues esta es una rama jurídica orientada a tener efectos inmediatos sobre el comportamiento económico y su justificación se encuentra en esos efectos sobre el sistema productivo. Como en otros casos del análisis económico del derecho, sin embargo, debe advertirse que ese análisis puede aportar elementos para justificar una realidad jurídica, pero que esa justificación depende, en última instancia, de criterios de valor y justicia que escapan a la evaluación de las ciencias económicas, las cuales, por otra parte, distan de dar respuestas unívocas sobre sus materias específicas.

La evaluación económica del régimen de competencia desleal presenta dos aspectos netamente diferenciables que reflejan la propia estructura normativa de ese régimen (35). Por una parte, el régimen de competencia desleal y su figura general amparan un modelo de competencia basada en la calidad y precio de las prestaciones, o sea en la eficiencia de los agentes económicos, lo que lleva a preguntarnos porqué el orden jurídico ampara ese modelo. Pero, adicionalmente, el régimen de competencia desleal presenta una multiplicidad de figuras específicas, altamente heterogéneas, cuya existencia y límites requieren una evaluación especial en cada caso, pues no resulta suficiente a tal fin la fundamentación dirigida a la figura general de competencia lícita, ni la realizada para figuras específicas diferentes. De allí que, seguidamente, se analice el fundamento económico de la figura general de competencia desleal y luego el de algunas de las principales figuras específicas de competencia desleal.

a) Fundamentos económicos del modelo general competitivo. El derecho de la competencia ha elaborado un modelo de competencia efectiva, basada en la eficiencia de las prestaciones, y, especialmente, en su precio y calidad (36), que sirve de fundamento tanto a la construcción del régimen de defensa de la competencia como a la del de competencia desleal.

Ese modelo se basa en la existencia de mercados en los que participan una pluralidad de oferentes y demandantes, que toman independientemente decisiones en materia de producción, comercialización y compras de bienes y servicios. El modelo presenta ciertas características definitorias:

— Existe una pluralidad de oferentes y demandantes y la posibilidad de ingresar y salir de los correspondientes mercados.

— Las decisiones se toman en forma independiente por cada una de las unidades que participan del mercado.

— Existe posibilidad de elegir entre diversas alternativas de oferta y demanda.

— Existe un grado de información suficiente como para que los participantes en el mercado puedan adoptar decisiones con conocimiento del contenido de las operaciones en que participan y de las alternativas existentes en el mercado respecto de tales operaciones.

La operación de este modelo tiene ciertas características y consecuencias que dan fundamento a su tutela jurídica. En primer lugar, esa operación lleva a la formación de precios que permiten dirigir la oferta a la producción y comercialización de bienes y servicios cuyo costo es inferior al precio que los consumidores están dispuestos a pagar por ellos. Se logra así una asignación eficiente de recursos, evitando que estos se dirijan a la oferta de bienes y servicios para los cuales no existe suficiente demanda.

En segundo lugar, se crea un sistema de incentivos basados en la mayor rentabilidad de la oferta de mejor precio y calidad. A mayor producción se obtienen mayores ingresos (37) y esa mayor producción se logra ofreciendo productos de menor costo y mejor calidad, para los que se encuentra demanda, debido a la operación de un mercado competitivo.

En tercer lugar, se generan incentivos para la innovación, pues la coexistencia con múltiples competidores hace necesarias tales innovaciones para no quedar relegado por otros competidores que introduzcan mejoras técnicas o de otra índole en sus procesos productivos.

Finalmente, y para mencionar tan solo los aspectos fundamentales de la funcionalidad de la competencia efectiva, esta permite la dispersión de los beneficios económicos derivados de la expansión de la capacidad productiva al eliminar las rentas monopólicas y permitir que esa expansión se canalice en menores precios de los bienes y servicios.

Este modelo de competencia y la enumeración de sus efectos permiten una fundamentación de las reglas básicas de la competencia desleal. Para comprender esa fundamentación cabe considerar los tipos fundamentales de competencia desleal y los motivos que llevan a su caracterización como tal, a la luz del modelo de competencia descripto.

Encontramos así, en primer lugar, los actos relativos a la información suministrada al mercado. Los mercados funcionan sobre la base de un activo intercambio de información, que ha de ser veraz a los fines del mejor funcionamiento de tales mercados. Por lo tanto, una categoría de actos desleales viene dada por los que interfieren con el correcto acceso y uso de la información en los mercados. Ello incluye conductas tales como la publicidad engañosa, el uso indebido de los signos distintivos, y los actos que crean confusión en el público respecto del origen e identidad de los productos, entre otros.

En segundo lugar, la posición en el mercado de un competidor puede verse fortalecida deslealmente mediante el aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Las ventajas competitivas se logran en tal caso mediante la reducción artificial de los costos, al aprovechar parasitariamente el esfuerzo ajeno. Casos de este tipo de conductas desleales son las prácticas imitativas —donde se aprovecha el prestigio ganado por un competidor para atraer clientela mediante productos que se confundan con los de aquel— y la violación de secretos, entre otras.

En tercer lugar, cabe mencionar las conductas en las que se obtiene una ventaja competitiva mediante la acción perjudicial dirigida injustificadamente contra un competidor. El éxito en el mercado puede lograrse, en los hechos, no solo mediante las características de las propias prestaciones, sino desplazando a los competidores al impedirles desarrollar su potencialidad productiva y comercial. Ello es frontalmente contrario a la finalidad de régimen competitivo. De allí que se consideren desleales conductas tales como el desvío sistemático de empleados, las prácticas denigratorias, la desorganización de la empresa rival, y la incitación a la violación de obligaciones frente a un competidor, entre otras.

Por último, en cuarto lugar, encontramos las conductas mediante las que se logra una ventaja competitiva a través de la violación de normas. En la medida en que tal violación ocasione un beneficio a quien la practica, no compensado por las sanciones efectivamente impuestas sobre él, ese competidor mejora su posición en el mercado, en detrimento de los demás. Encuadran en esta categoría conductas tales como las prácticas abusivas en las relaciones con consumidores, la obtención de ventajas competitivas por medio de la violación de normas impositivas y regulatorias, y la violación de las normas en materia de juegos de azar, entre otras.

b)¿La imitación desleal. Una de las cuestiones más dificultosas en la aplicación del régimen de competencia desleal es la relativa a la llamada imitación desleal. Cuando una nueva prestación ingresa al mercado, no estando protegida por patentes u otros derechos exclusivos, la regla básica es que las características de esa prestación pueden ser imitadas y replicadas por otros competidores. Pero esa libertad de imitación deja de ser admisible cuando es susceptible de crear confusión en el público, respecto del origen de las prestaciones, o cuando se realiza de forma sistemática tal que opera como un obstáculo a la gestión del innovador, entre otros casos de ilicitud. El problema económico y jurídico que se plantea es dónde encontrar el equilibrio entre los mayores incentivos a la innovación que representa la posibilidad de ingresar en los mercados, contando con un plazo en el que los competidores no podrán imitar las nuevas prestaciones ofrecidas y el costo que extender ese plazo significa para los competidores que no pueden replicar prestaciones que ya se encuentran en el mercado y para los consumidores que no pueden obtener tales prestaciones de los competidores en cuestión. A ello se suma el hecho de que existe un sistema jurídico especial, formado por derechos de propiedad intelectual como las patentes y los derechos de autor, que ya implican crear un cierto grado de protección contra la imitación.

En principio, el dec. 274, como otras legislaciones contemporáneas, toma posición sobre el tema, pues prevé en su art. 10, inc. h), como un caso de competencia desleal, a los actos de imitación desleal, disponiendo que “la imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales será considerada desleal cuando resulte idónea para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”. Un aspecto de esta disposición tiene un sentido económico preciso, la generación de confusión en materia de procedencia es un típico acto de competencia desleal, que obstaculiza el funcionamiento de los mercados al falsear la información con la que operan sus participantes. Pero cuando se pasa al elemento de “aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno”, la determinación de esa condición de “indebido”, no cuenta con una delimitación igualmente clara, y requiere evaluar el sentido económico de la norma.

Este aspecto de la figura de imitación desleal ha dado lugar a complejos análisis en el derecho comparado (38). La imitación no puede ser vista como una conducta que en sí misma constituya una forma desleal de competencia. La propia legislación reconoce este aspecto, pues solo sanciona ciertos casos de imitación. Esta constituye un elemento central de los mercados competitivos (39) y su frustración por medios antijurídico puede configurar una conducta violatoria del régimen de defensa de la competencia (40). Pero puede haber casos en que la imitación, aun no siendo violatoria de derechos de propiedad intelectual, sea ilícita en cuanto desleal, debido a otros aspectos de su inserción en el contexto competitivo. Así, la imitación puede ser ilícita por crear una confusión entre la identidad de la empresa imitada y la imitadora, o por no tener un fin legítimo, estando destinada a obstaculizar las operaciones de un competidor (41). Pero más allá de estos casos, en que se lesionan otros aspectos manifiestos de la operación regular de los mercados, un criterio general de deslealtad para los actos de imitación requiere una evaluación explícita o implícita de los costos y beneficios de los actos de imitación, sin la cual no es posible determinar cuándo el aprovechamiento del esfuerzo ajeno pasa a ser indebido (42).

c)¿Violación de secretos. El art. 10, inc. j), del dec. 274 incluye una prohibición contra la violación de secretos que viene a sumarse al ya complejo régimen de protección de la información no patentada (43).

Esta prohibición tiene un sentido económico inmediato. La generación de conocimientos empresariales tiene un costo, de modo tal que la posibilidad de que quienes no participan en tal generación utilicen esos conocimientos implicará el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, colocando a quien incurre en los costos en una posición competitiva desventajosa, pues deberá competir, en la utilización de los conocimientos, con quienes los usan sin más costo que el de copiarlos.

Sin embargo, la tutela de la información presenta también otras facetas, que ponen de manifiesto costos implícitos en esta. Las empresas competidoras suelen tener líneas paralelas de investigación y desarrollo, como consecuencia de que todas ellas buscan resolver problemas tecnológicos comunes, propios del sector en que operan. Si la primera que llega a cierto conocimiento puede impedir a las restantes utilizarlo, mediante el simple expediente de usarlo o divulgarlo, todos los esfuerzos de las restantes, en el mismo ámbito tecnológico se verán frustrados. Por otra parte, esta posible exclusión de competidores implicará un costo para los consumidores, al no poder contar estos con la oferta proveniente de los competidores así excluidos.

Nuevamente, se hace necesario trazar un límite que permita que la tutela de los conocimientos técnicos no cause daños o costos innecesarios o superiores a los beneficios derivables de esa tutela, para ello el sistema jurídico utiliza diversos condicionamientos. Otorga una protección muy limitada para los conocimientos que no califican objetivamente como secretos, o sea los que ya están al alcance de los técnicos con conocimientos normales en los círculos en que se utiliza la información (44). También limita marcadamente la protección cuando el titular de los conocimientos no toma las medidas necesarias para preservar su confidencialidad (45). Y en lo que hace a la utilización de información por empleados o exempleados —cuestión central en la materia—, tiende a limitarla cuando la información es objetivamente un secreto, lo cual implica que los empleados o exempleados pueden hacer libremente uso de la información que ya está al alcance de los técnicos con conocimientos normales en el sector laboral o empresarial correspondiente. Como en otros campos del régimen de competencia desleal, el fundamento de estas reglas y distinciones es básicamente económico.

d) Actos de discriminación. El art. 10, inc. l), del dec. 274 considera desleales a los actos de discriminación, incluyendo en esta categoría “el tratamiento discriminatorio de compradores cuando el vendedor o distribuidor haya publicado una lista de precios, a no ser que medie causa justificada”.

Sin perjuicio de las críticas que pueda merecer esta definición y de las distinciones que corresponde hacer respecto de la figura de discriminación en el ámbito del régimen de defensa de la competencia (46), lo cierto es que el citado inc. l), siguiendo lineamientos comunes en el derecho comparado, no realiza una prohibición general del tratamiento discriminatorio, sino que reduce la prohibición a ciertos casos, y la condiciona a que la discriminación no esté “justificada”. Ello lleva inmediatamente a la necesidad de determinar qué criterios serán aplicables para establecer si un acto de discriminación está o no justificado.

En el ámbito del derecho de la competencia, estos criterios son fundamentalmente de naturaleza económica. En primer lugar, se utilizan criterios económicos para determinar si un acto es o no discriminatorio; particularmente, un menor precio para cierta operación puede considerarse no discriminatorio si refleja los menores costos que tal operación implica. Pero, adicionalmente, una discriminación de precios u otras condiciones puede ser un medio necesario para ingresar a nuevos mercados, no implicando así un perjuicio para los restantes compradores —que siguen pagando los mismos precios— ni obviamente para quienes pagan menores precios, ni para quien lleva a cabo la discriminación. Nuevamente, serán consideraciones económicas las que determinarán los efectos de estas prácticas y de su posible prohibición.

VII. Conclusiones

El dec. 274 implica un importante avance en la sistematización del derecho argentino de la competencia. Por primera vez cuenta nuestro país con una estructura normativa que brinda un marco coherente para la evaluación de las prácticas competitivas. Se han seguido los mejores antecedentes del derecho comparado, habida cuenta de la cultura jurídica argentina y de la evolución anterior que han tenido en nuestro país las materias vinculadas al régimen de competencia desleal.

La comprensión y aplicación del nuevo régimen de competencia desleal requiere comprender las muy particulares características de este y de su inserción en el sistema jurídico, así como su fundamentación económica. Como en otros aspectos del derecho de la competencia, solo una aplicación prolongada, diligente y coherente de las normas examinadas permitirá darles contenido concreto y efectivo.

(A) Licenciado en Economía y abogado (Universidad Nacional de Buenos Aires); máster en Derecho Comparado y doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de Illinois); exinvestigador del Instituto Max Planck (Munich); profesor de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la Universidad de San Andrés; socio de DLA Piper Argentina.

(1) Respecto del régimen argentino de competencia desleal anterior al dec. 274/2019, cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo – Palazzi, Pablo – Sánchez Herrero, Andrés – Serebrinsky, Diego H., Derecho de la competencia desleal, Heliasta, Buenos Aires, 2014.

(2) No es objeto de este estudio evaluar la validez y constitucionalidad de la sanción de un decreto de necesidad y urgencia con las características del 274/2019. Cabe tan solo mencionar posibles objeciones tales como su contenido penal y la falta de dificultades insuperables para la actuación inmediata del Congreso nacional. A ello se suman razones de oportunidad, pues mal nace un régimen de la importancia y durabilidad que cabe esperar para el de competencia desleal, cuando ni siquiera tiene un trámite parlamentario regular. De esta forma la efectividad del régimen analizado se verá afectada por la permanente amenaza de impugnaciones contra su constitucionalidad.

(3) Incluido en la Argentina en la ley 27.442 y normas reglamentarias.

(4) Respecto de los elementos fundamentales del régimen de defensa de la competencia, cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo – Serebrinsky, Diego H., Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Heliasta, Buenos Aires, 2017.

(5) Cfr. en tal sentido Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y otros, Derecho de la competencia desleal, cit., ps. 231 y ss.; Massaguer, José, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1999, ps. 109 y ss.; Acevedo, Rafael A., “El modelo de la competencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones y la publicidad desleal”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1998, t. 31, ps. 495 y ss.

(6) Cfr. al respecto Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y otros, Derecho de la competencia desleal, cit., ps. 217 y ss.

(7) Ley 3/1991, y sus modificaciones, art. 4º, apart. 1º.

(8) Cfr. el art. 1717 del Cód. Civ. y Com. El daño ocasiona responsabilidad si no está justificado. El daño resultante del procedimiento competitivo regular es consecuencia lícita de este, y está amparado por el derecho de la competencia en su conjunto. La competencia efectiva implica la posibilidad de afectar la posición competitiva de un rival, con los daños consiguientes, y la competencia efectiva es la conducta exigida por el derecho de defensa de la competencia para los agentes económicos.

(9) Cfr. al respecto Olivera, Julio H. G., Derecho económico, Macchi, Buenos Aires, 1981; Reich, Norbert, Mercado y Derecho, Ariel, Barcelona, 1985.

(10) Existen algunas facetas del encuadramiento en el derecho económico que inciden sobre la aplicación de las normas así calificadas; tal el caso, particularmente, del principio de realidad económica. Cfr. al respecto Olivera, Julio H. G., Derecho económico, cit., passim. Este principio se encuentra incorporado al art. 6º del dec. 274/2019.

(11) Cfr. en tal sentido el art. 3º del dec. 274/2019.

(12) Entendida como incluyendo tanto a los derechos de autor y a la propiedad intelectual en sentido estricto, y a la propiedad industrial.

(13) O sea, que los nacionales de los países miembros de dichos acuerdos tengan los mismos derechos que los nacionales del país que otorga la protección. Cfr. los arts. 2º del Convenio de París y 3º del Acuerdo TRIP.

(14) O sea que se extiendan a los nacionales de los países miembros los mismos beneficios otorgados a los nacionales de otros países. Cfr. el art. 4º del Acuerdo TRIP.

(15) P. ej., el derecho de la competencia desleal establece una serie de prohibiciones respecto de la publicidad engañosa, sin que por ello se cree una suerte de bien inmaterial consistente en el derecho a no ser objeto de publicidad engañosa.No siempre el derecho de la competencia desleal hace uso de una técnica normativa basada en prohibiciones; en materia de secretos e información confidencial, las prohibiciones propias del derecho de la competencia desleal son función de reglas previas que adjudican y determinan derechos sobre esos secretos e información.

(16) Cfr. Massaguer, José, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, cit., p. 81.

(17) Arg. art. 4º del Cód. Penal.

(18) Cfr. el art. 3º del dec. 274/2019. También es aplicable supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; cfr. el art. 67 del dec. cit.

(19) Ídem, art. 65.

(20) Ídem, art. 67.

(21) Una relación similar existe con los casos concretos de competencia desleal previstos en el párr. 3º del art. 10 bis del Convenio de París. Los casos concretos previstos en el dec. 274 son más amplios, pero ello no es violatorio de las exigencias del Convenio de París, pues este tiene por función sentar un mínimo de protección.

(22) O sea, el de la licitud de la utilización de datos de prueba a los fines del otorgamiento de autorizaciones para la comercialización de productos farmacéuticos.

(23) Básicamente, especialidades medicinales y farmacéuticas.

(24) El art. 7º del dec. 274 prevé que los actos sancionados como actos de competencia desleal bajo ese decreto, lo sean “sin perjuicio de la aplicación de las sanciones establecidas por otras normas”. Pero ello no puede interpretarse como una anulación de las normas generales en materia de concurso ideal, entre otros motivos porque ello llevaría a la violación de principios penales de raigambre constitucional.

(25) Cfr. al respecto Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y otros, Derecho de la competencia desleal, cit., ps. 469 y ss.

(26) Cfr. su art. 10, in fine. Los actos incluidos en la figura general, pero no en las especiales, son susceptibles de generar responsabilidades y otras consecuencias civiles.

(27) Respecto de este modelo de mercado, cfr. el apart. II, supra.

(28) La fórmula es marcadamente más recomendable que otras utilizadas en el derecho comparado, particularmente la basada en el concepto de buena fe —empleada en el derecho español— que aparenta remitir a un criterio objetivo y externo al modelo de competencia, cuando en realidad no hay tal criterio, o la del art. 10 bis del Convenio de París, que al remitirse a los usos industriales y comerciales reduce el régimen de competencia desleal al mero amparo de ciertas reglas consuetudinarias.

(29) Cfr. el art. 10, in fine, del dec. 274/2019. Los efectos de los actos de competencia desleal que correspondan bajo otras leyes —particularmente, el Código Penal— no dependen de la inclusión en las figuras general o particulares previstas en el citado decreto.

(30) Cfr. el art. 5º del dec. 274/2019.

(31) Ídem, art. 8º.

(32) Obsérvese que, conforme con el art. 10, inc. c), del dec. 274/2019, no cualquier violación de normas comerciales configura un acto de competencia desleal, sujeto al régimen especial del art. 10.

(33) Cfr. los arts. 66 y 67 del dec. 274/2019.

(34) Debe entenderse en la medida en que sean compatibles con este.

(35) Una exposición más detallada de los fundamentos económicos del régimen de competencia desleal se encuentra en Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y otros, Derecho de la competencia desleal, cit., ps. 43 y ss.

(36) Cfr. al respecto Hovenkamp, Herbert, Economics and federal antitrust law, West, Saint Paul, 1985. Respecto del análisis económico del modelo de competencia, cfr. Samuelson, Paul A., Fundamentos del análisis económico, El Ateneo, Buenos Aires, 1971; Scitovsky, Tibor, Bienestar y competencia, Amorrortu, Buenos Aires, 1969.

(37) En contraposición a las estructuras monopolísticas o cartelizadas, en las que se utiliza la restricción en la producción u oferta para aumentar así los precios y la rentabilidad.

(38) Cfr. Portellano Diez, Pedro, La imitación en el derecho de la competencia desleal, Civitas, Madrid, 1995.

(39) Ibídem, p. 107.

(40) Cfr., en tal sentido, el famoso caso “Fashion Originators’ Guild of America v. FTC, 312 U.S. 457 (1941)”, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos.

(41) Cfr. el art. 11, párr. 3º, de la Ley española de Competencia Desleal de 1991.

(42) Todo acto de imitación implica, en mayor o menor medida, un aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Pero impedir la imitación implica, a su vez, privar a los operadores económicos la posibilidad de actuar en cierto ámbito, actuación que pudo haber tenido lugar por sus propios medios y sin necesidad de imitación. De allí, entre otros motivos, la necesidad de trazar un equilibrio entre costos y beneficios, como se indica más arriba en el texto de este punto b).

(43) Cfr. al respecto Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Régimen jurídico de los conocimientos técnicos, Buenos Aires, Heliasta, 2013.

(44) Cfr. el art. 1º de la ley 24.766.

(45) Ídem.

(46) Cfr. al respecto Cabanellas de las Cuevas, Guillermo – Serebrinsky, Diego H., Derecho antimonopólico…, cit., t. 1, ps. 614 y ss.