Por Ian Henríquez Herrera

Doctor en Derecho y Magíster en Investigación Jurídica (Universidad de los Andes), Magíster en Derecho Privado y Licenciado en Derecho (Universidad de Chile). Ha sido investigador visitante en la Universidad de Göttingen y en la Universidad Lateranense de Roma. Actualmente, es Profesor de Derecho Civil y de Ética de la Abogacía en la Pont. Universidad Católica de Chile, ejerce libremente la profesión en materias civiles, comerciales y regulatorias y es Consejero Senior de Munita & Olavarría. ihenriquez@ianhenriquez.cl.

La obligación de negociar como obligación de conducta. Un escolio al reciente fallo de La Haya.
Corte Internacional de Justicia caso Bolivia v. Chile 1° de octubre de 2018.

El reciente fallo de la Corte Internacional de Justicia, de 1° de octubre de 2018, en el caso iniciado por el Estado Plurinacional de Bolivia en contra de la República de Chile, tiene, casi sobra decirlo, un carácter histórico. En primer lugar, todos debemos congraciarnos de que imperen las armas suaves del derecho –que han de aplicarse serena, lógica y éticamente, en la muy acertada expresión de Carbonnier–, por sobre las diatribas inflamables y más aún por sobre la sinrazón de la guerra. La vocación del derecho por la paz adquiere en estos casos una esplendente nitidez. En segundo lugar, es de justo y grato rigor felicitar a todo el equipo chileno que intervino en este complejo litigio. En tercer lugar, un breve escolio jurídico.

Uno de los vasos comunicantes entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Civil es que ambos, aunque por razones distintas, están sustraídos de un modo importante a la mera regulación positiva formal. Tanto el uno como el otro son primordial y sustancialmente derecho de juristas. La diferencia, en este solo punto, estriba en que el Derecho Civil lleva siglos de ventaja en su reflexión de soluciones casuísticas, luego plasmadas en códigos. Ello explica la importancia en ambas sedes del principio de buena fe, de la doctrina de los actos propios, la distinción entre protección de un derecho o de una expectativa, etc. Por lo demás, no debe desatenderse que comparten la regla de reciprocidad, propia de la justicia conmutativa[1].

Hecha la conjetura, vayamos ahora derechamente al reciente fallo de la Corte Internacional de Justicia, en la que los aspectos reseñados –buena fe, actos propios, distinción entre derechos y expectativas– se aprecian con bastante claridad (v.gr. parágrafos 153 a 157; 160 a 162, etc.). Así, por ejemplo, sobre el estoppel:

“158. The Court recalls that the “essential elements required by estoppel” are “a statement or representation made by one party to another and reliance upon it by that other party to his detriment or to the advantage of the party making it” (Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras), Application to Intervene, Judgment, I.C.J. Reports 1990, p. 118, para. 63). When examining whether the conditions laid down in the Court’s jurisprudence for an estoppel to exist were present with regard to the boundary dispute between Cameroon and Nigeria, the Court stated: “An estoppel would only arise if by its acts or declarations Cameroon had consistently made it fully clear that it had agreed to settle the boundary dispute submitted to the Court by bilateral avenues alone. It would further be necessary that, by relying on such an attitude, Nigeria had changed position to its own detriment or had suffered some prejudice” (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 303, para. 57)”.

Con todo, quisiéramos adentrarnos en un punto en particular, referido a la obligación de negociar:

“87. Negotiations between States may lead to an agreement that settles their dispute, but, generally, as the Court observed quoting the Advisory Opinion on Railway Traffic between Lithuania and Poland (P.C.I.J., Series A/B No. 42, p. 116), “an obligation to negotiate does not imply an obligation to reach an agreement” (Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010 (I), p. 68, para. 150). When setting forth an obligation to negotiate, the parties may, as they did for instance in Article VI of the Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons, establish an “obligation to achieve a precise result” (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 264, para. 99). Bolivia’s submissions could be understood as referring to an obligation with a similar carácter”.

Un destacado internacionalista ha dicho en relación a ello:

“En lo que llamó consideraciones preliminares, la Corte reafirmó lo expresado en su fallo de la excepción preliminar en cuanto a que el ámbito de aplicación de la obligación de negociar se encontraba reducido a una de conducta (negociar de buena fe) y no de resultado (obligación de llegar a un acceso soberano al Pacífico)”[2].

Lo que presupone tal aserto es la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Sería interesante hacer un paralelo con el estado de la cuestión interna desde la perspectiva del Derecho Civil. Al respecto, hay un punto referido al derecho de juristas plasmado en el Código de Bello, que estimo puede resultar de alguna utilidad tener en vista. Tal es que, en efecto, la clasificación de obligaciones de medios y de resultado, por cierto conocida en Chile, no es de general aceptación ni aplicación, por resultar extraña a las fuentes:

“Ese panorama ciertamente contrasta con el tratamiento que la distinción entre obligaciones de medio y de resultado ha recibido en el Derecho chileno, donde son escasos tanto los estudios al efecto como la recepción jurisprudencial de la misma. Y ello no proviene de un desconocimiento de esa clasificación, sino a razones de fondo que resulta indispensable revisar si se quiere entender el por qué de una comprensión tan distante entre sistemas que -como sucede con Francia o España- tienen, además de una tradición común, semejantes reglas contractuales y extracontractuales”[3].

Una de tales razones de fondo obedece a las diferencias de texto entre el Code francés y el Código de Bello. Debe recordarse que Bello siguió en esta materia a Pothier mucho más fielmente que lo que lo hicieron los juristas redactores del código napoleónico. Según doctrina común, a Demogue se le atribuye la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, como una solución interpretativa para salvar la aparente contradicción entre los artículos 1137 y 1147 del código francés. Se ha sostenido:

“La razón primigenia de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado fue resolver una supuesta contradicción entre los artículos 1137 y 1147 del Código Civil francés, aludiendo el primero al buen padre de familia y el segundo se refiere sólo al incumplimiento. Demogue en su célebre Tratado señaló que en el primer artículo se trataba de obligaciones de medio y era el acreedor quien tenía que probar el incumplimiento; en cambio en el segundo, se presumía el incumplimiento culpable, debiendo el deudor probar la diligencia para excluir la responsabilidad. En definitiva, dicha clasificación venía a resolver un problema de carga de la prueba. Sin embargo, como lo han sugerido Alessandri y Abeliuk, entender dicha clasificación en ese sentido resulta inútil en nuestro país, pues el ordenamiento jurídico tiene resuelto el problema de la carga de la prueba en el artículo 1547 inciso 3º CCCh., correspondiendo al deudor la prueba de la diligencia”[4].

Al margen de la conclusión referida a la carga de la prueba de la diligencia, que ha sido puesta en entredicho, resalta en el texto citado que la clasificación entre obligaciones de medio y de resultado no es directamente pertinente al Código de Bello, lo cual es decir a la tradición que éste ha recogido.

Un corolario necesario de lo anterior que reviste importancia general, aunque de muy menor pertinencia para este caso en particular, es que, aun admitida la clasificación —probablemente de utilidad para ciertas prestaciones— entre obligaciones de medio y de resultado, de ello no se sigue en modo alguno una alteración del sistema de culpabilidad como elemento de la responsabilidad. El incumplimiento de una obligación de resultado exige de todas formas imputación subjetiva, y por ende admite la excusa de la debida diligencia[5].

En suma, y en lo que al punto importa, la tradición jurídica multisecular que quedó plasmada en el Código de Bello no contempla la clasificación entre obligaciones de medio y de resultado.

Ahora bien, en este caso de Derecho Internacional, la Corte partía de la base de que sí era posible, en principio y en abstracto, afirmar la existencia de una obligación de negociar y que de ella no se sigue la obligación, distinta, de arribar a un resultado (parágrafo 87). La conclusión final de la sentencia ya la sabemos: dicha obligación de conducta jamás existió. Ese punto está sólidamente fundado y a ello se aboca la argumentación del fallo en su conjunto.

Sin que en nada obste a lo anterior ni a la impecable fundamentación de la Corte, cabe, a riesgo de minucia, indagar si lo que solemos llamar obligación de conducta es propiamente una obligación de medio. Y en contra de una primera usual inclinación, la lógica y el sentido común pareciera decirnos que no. Si la obligación se agota en la conducta, es claro que ese es el fin y resultado. Si la conducta, en este caso “negociar”, es independiente de un resultado, en este caso “acuerdo sobre acceso soberano al mar”, no se divisa por qué habría que calificarla como obligación de medio. Con todo, es de notar que la Corte jamás utiliza expresamente tales categorías, es decir “obligaciones de medio o de resultado”; pero es altamente sintomático que entre los primeros comentarios versados al fallo sí se hayan incluido. No nos parecería del todo apropiado que se afincase esa distinción, foránea a la tradición continental americana. Hasta aquí nuestro escolio.

Finalmente, una reflexión en otro plano. Es un hecho que Bolivia persistirá en su pretensión. Debemos procurar formar juristas a la altura de los desafíos futuros de la Patria. En ese sentido, hay que revisar si los enfoques pragmáticos, fragmentarios y sobre especializados de muchas facultades de Derecho son una efectiva contribución. Asimismo, la política, que atraviesa por una grave crisis, deberá también cumplir su insustituible rol. Es una triste constatación cómo se ha ido desprofesionalizando la diplomacia chilena, sustituyéndose progresivamente a competentes funcionarios de carrera por advenedizos simpatizantes del partido de turno. Ese es un muy grave error. Por otra parte, nuestras elites intelectuales han de hacer un esfuerzo serio por alcanzar un conocimiento profundo de aquella que continuará siendo nuestra vecina per secula y con quien habremos de seguir relacionándonos. Las dos o tres frases hechas y los lugares comunes sobre la historia, idiosincrasia y cultura bolivianas no son suficientes para solventar un diálogo fecundo.

Chile ha obtenido una notable victoria judicial. No desaprovechemos la oportunidad de mostrar también mesura en esta hora propicia, signo de prudencia y verdadera grandeza.

In Memoriam Francisco Orrego Vicuña.

 


[1] Aunque la mera justicia, ni menos aún la sola justicia conmutativa, agota ni explica la totalidad de cada uno de ellos. La gratuidad del don, en uno, la solidaridad, en otro también han de ser debidamente considerados, y en ambos, el deber de cooperación.

[2] Winter, Luis, “Jurídicamente impecable”. Columna en periódico El Mercurio, martes 2 de octubre de 2018.

[3] Domínguez, Carmen, “El problema de la culpa presunta contractual y las obligaciones de medio y obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad médica», en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección Derecho Privado, vol.VI Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2010, p.21.

[4] Pizarro, Carlos, “La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXI (Valparaíso, Chile, 2o Semestre de 2008), p. 259.

[5] En esto, la doctrina nacional chilena es mayoritaria: Brantt, María Graciela, “La prueba del incumplimiento imperfecto en las obligaciones de medios y de resultado”, en Elorriaga, Fabián, Estudios de derecho civil VII, AbeledoPerrot-Thomson Reuters, Santiago, 2012, p. 498; Vidal, Álvaro, “Incumplimiento y atribución de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado (a propósito de una sentencia de la Corte Suprema N° ingreso 1.771-2008), en Departamento de derecho privado Universidad de Concepción (Coordinador), Estudios de derecho civil V, AbeledoPerrot-Thomson Reuters, Santiago, 2010, pp. 580-581.