Ian Henríquez Herrera es Doctor en Derecho y Magíster en Investigación Jurídica (Universidad de los Andes), Magíster en Derecho Privado y Licenciado en Derecho (Universidad de Chile). Ha sido investigador visitante en la Universidad de Göttingen y en la Universidad Lateranense de Roma. Actualmente, es Profesor de Derecho Civil y de Ética de la Abogacía en la Pont. Universidad Católica de Chile, ejerce libremente la profesión en materias civiles, comerciales y regulatorias y es Consejero Senior de Munita & Olavarría. ihenriquez@ianhenriquez.cl.

Como es de público conocimiento, un grupo de diez diputados de la República[1] ha presentado una acusación constitucional contra los ministros de la Excma. Corte Suprema: Hugo Dolmestch, Manuel Valderrana y Carlos Künsmüller, imputándoles haber incurrido en la causal de notable abandono de deberes, prevista en el artículo 52 N° 2 letra c) de la Constitución, con ocasión de haber otorgado la libertad condicional a condenados por delitos de lesa humanidad. Dada la gravedad del asunto, hemos querido destinar esta columna a un comentario jurídico al respecto.

Al leer el libelo acusatorio, lo primero que llama de inmediato la atención es que el presunto notable abandono de deberes que se imputa a los tres ministros, se configuraría, según la argumentación de sus acusadores, por el hecho de no haber practicado un control de convencionalidad. Así lo señalan ya en página 1, lo reiteran en página 4, y lo desarrollan in extenso  a partir de la página 47, y de manera especial en página 71.

De muestra, una cita: “Los magistrados abandonaron notablemente sus deberes al dejar de ejercer el control de convencionalidad”. Esto es lo que se repite a lo largo de la acusación. Entonces, reiteremos, la imputación de notable abandono de deberes de los tres ministros reposa sobre la base de que éstos no habrían practicado un control de convencionalidad.

Desde luego, la pregunta medular es cuán relevante –y pertinente– resulta el control de convencionalidad en este caso –inclusive, en otro cualquiera–, al punto que, si dejar de aplicarlo podría llegar a configurar notable abandono de deberes.

Recordemos que el “control de convencionalidad”, en apretada síntesis, es una doctrina emanada de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual toda autoridad pública de los Estados signatarios del Pacto de San José de Costa Rica, y especialmente los tribunales de justicia, deben aplicar directamente el corpus iuris de derecho internacional de los derechos humanos y la propia jurisprudencia de dicha corte, incluso con preeminencia a la legislación interna si fuere del caso.

El problema de fundar una acusación constitucional por “notable abandono de deberes” sobre la base de no aplicar los jueces una determinada doctrina –cual fuere ésta–, es que en el caso en particular dicha doctrina corresponde a una tesis no consolidada y especialmente controvertida. Para evitar equívocos, nos estamos refiriendo única y exclusivamente a la tesis del “control de convencionalidad”. En efecto, hay autores serios y rigurosos, tanto en el ámbito del derecho internacional como del derecho constitucional, que la han puesto en entredicho, y con razones más que plausibles y del todo atendibles[2]. Sólo a modo ilustrativo:

“Pese a su aparente desarrollo evolutivo, un estudio detallado de la jurisprudencia y estudios académicos que respecto a éste [el control de convencionalidad] se han escrito, nos muestran que más bien ha tenido un desarrollo inconsistente por la irregularidad de su uso, su forzado paralelismo con el control de constitucionalidad y su construcción a partir de sólo una parte de la jurisprudencia que lo recoge, pero no la totalidad de ésta”[3].

Específicamente, en el caso chileno, se ha dicho:

“un elemento común a la mayoría de los inconvenientes detectados (y otros que pudiera haber), es que en cualquier tipo de control de convencionalidad que se realice, los jueces internos están violando sus competencias y reglas procesales correspondientes”[4].

Sin ir más lejos, si se afirma, por ejemplo, que el bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados internacionales de derechos humanos, en un sistema de control de constitucionalidad concentrado, como el chileno, sólo al Tribunal Constitucional le estaría reservado el cumplimiento del control de convencionalidad. Si por el contrario, se sostiene que tales tratados internacionales de derechos humanos tienen jerarquía infra constitucional, lo cual salvaría la objeción del control concentrado, no se advertiría razón para subordinar el derecho constitucional de fuente interna al derecho internacional. Así como ésta, que nos parece una objeción fuerte, hay otras derivadas de la intención de las partes signatarias al momento de suscripción de la Convención Americana de Derechos Humanos, del efecto relativo de las sentencias, del margen de apreciación interno, del carácter supletorio, o en su caso, de segundo grado del sistema internacional, etc.

En suma, sin siquiera tomar partido sobre el punto, lo que pretendemos mostrar es que no puede afirmarse de plano y sin más que todo juez de la República tiene un deber indubitado e inexcusable de aplicar un examen o control de convencionalidad. De hecho, si ello fuera así, habría resultado superfluo extenderse, como lo hace el libelo acusatorio, en casi un centenar de páginas sobre la obligatoriedad de tal. Lo obvio, lo evidente, no necesita justificarse.

No olvidemos que lo que se está imputando es “notable abandono de deberes”. Podríamos inclusive estar en desacuerdo con lo resuelto, podríamos pensar que efectivamente la sala respectiva de la Excma. Corte Suprema debió haber ejercido un control de convencionalidad. Pero de allí a calificar una eventual disidencia como un notable abandono de los deberes de los altos magistrados, hay un mare magnum de diferencia. Así las cosas, la acusación carecería de asidero.


 

[1] Naranjo, Hertz, Hernando, Celis, Sepúllveda, Cristi, Boric, Nuñez, Soto y Hirsch.

[2] Un completo estudio, que incluye visiones críticas, en Miriam Henríquez Viñas, Mariela Morales Antoniazzi (Coordinadoras), El control de convencionalidad: un balance comparado a 10 años de Almonacid Arellano vs. Chile, Ediciones Der, Santiago, 2017. Algunos reparos fuertes al control de convencionalidad, en Néstor Pedro Sagüés, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, en Estudios Constitucionales, v. 8, N° 1, 2010, pp. 117 a 136.

[3] Karlos A. Castilla Juárez, “¿Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor idea: la garantía de tratados”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, v. 13, 2013, p. 51.

[4] Max Silva Abbot, “Control de convencionalidad interno y jueces locales: un planteamiento defectuoso”, en Estudios Constitucionales, año 14, Nº 2, 2016, p. 130.