Ian Henríquez Herrera es Doctor en Derecho y Magíster en Investigación Jurídica (Universidad de los Andes), Magíster en Derecho Privado y Licenciado en Derecho (Universidad de Chile). Ha sido investigador visitante en la Universidad de Göttingen y en la Universidad Lateranense de Roma. Actualmente, es Profesor de Derecho Civil y de Ética de la Abogacía en la Pont. Universidad Católica de Chile, ejerce libremente la profesión en materias civiles, comerciales y regulatorias y es Consejero Senior de Munita & Olavarría. ihenriquez@ianhenriquez.cl.

 

La lógica y el razonamiento jurídico conforman un maridaje imperecedero. De hecho, un tamiz inequívoco para juzgar la disconformidad de una resolución con el derecho, es que se le califique de ilógica, o lo que es igual, de absurda. Pese a su importancia, pareciera ser un aspecto descuidado en la formación de nuestros futuros juristas. Se le suele tildar de excesiva abstracción carente de utilidad práctica. Y las consecuencias de su descuido se hacen sentir. El Dictamen N°011781N18 de 9 de mayo de 2018 de la Contraloría General de la República nos parece un caso útil para el análisis de la pertinencia forense de la lógica y el razonamiento jurídico. Reúne muchas cualidades que lo dotan de especial interés. Desde el punto de vista subjetivo, ha sido dictado por una muy alta autoridad del Estado –que por lo demás es encargada de controlar la legalidad de los actos de la Administración–; cuyo cargo es servido hoy por un destacado académico. Desde el punto de vista objetivo, incide en un tema de la mayor relevancia: la objeción de conciencia institucional en los entes privados que han suscrito convenios con el Estado.

Hasta donde podemos observar, el Dictamen incurre en una serie de errores propiamente lógicos, que determinan el curso de su razonamiento. Por ello, sus conclusiones nos parecen jurídicamente insostenibles.

Partamos por lo obvio. Por incómodo que resulte, pero si somos rigurosos, no hay que olvidar que el aborto no es una prestación médica. El arte médico consiste en “curar a veces, aliviar a menudo, consolar siempre”. Y abortar, en tanto acción, tiene una naturaleza distinta, como con claridad descarnada lo afirmaba la intelectual italiana –agnóstica y partidaria del aborto– Natalia Ginzburg: “Me parece hipócrita afirmar que abortar no es matar. Abortar es matar” (Las tareas de casa y otros ensayos, Lumen, 2018). Ese es el marco primero para cualquier reflexión honesta en torno a este tema.

También, por obvio que sea, lo anterior explica que no haya ninguna especialidad médica que se ocupe de dicha acción como su objeto propio y directo. En rigor, no hay abortología. (Tan es así, que tampoco existe el término). Esto es importante, porque si se comprende bien, se advierte el error de endosar así sin más la responsabilidad a un servicio ginecológico de practicar abortos. Hay allí una extensión impropia.

Dicho lo anterior, ahora recién habría que considerar que la Ley N° 21.030 cualifica al aborto, en las tres causales que tipifica, como una prestación médica. Se trataría, entonces, de una ficción legal, conducente a imponer ciertos deberes, referidos a tres casos acotados –se dijo en su momento, de excepción–. Para una mirada de conjunto, hay que recordar que el aborto continúa siendo un delito.

Entonces, hay un delito –abortar–, que no constituye un acto médico, que está despenalizado en tres casos, en los cuales la ley le sindica, ficticia y funcionalmente, como una prestación de salud. El carácter excepcional, y no general, asoma con claridad.

Por otro lado, aparece la objeción de conciencia. Conforme al estado actual de la jurisprudencia constitucional, “puede ser planteada legítimamente por sujetos jurídicos o asociaciones privadas, en este caso, con arreglo a la autonomía constitucional que a los grupos intermedios de la sociedad les reconoce la propia Carta Fundamental, artículo 1°, inciso tercero. La interposición de este legítimo reparo no se agota en el orden individual, puesto que también se extiende y propaga a las asociaciones destinadas a encarnar el mismo libre pensamiento, acorde con el derecho que asegura a todas las personas el artículo 19 N° 5 de la Constitución” (STC rol N°3.729-17 de 28 de agosto de 2017, cons. 136°). Asimismo, señala el Tribunal Constitucional que la objeción de conciencia “debe entenderse amparada por la dignidad de las personas –individualmente o proyectada en su asociación–“ (cons. 131°). Del mismo modo, si revisamos la literatura nacional reciente, la objeción de conciencia aparece como un derecho fundamental (cfr. Araya, Betzabé, La objeción de conciencia en el derecho positivo chileno, Libromar, 2017). Entonces, al tratar sobre ésta –la objeción de conciencia–, no estamos hablando de una excepción.

Asentado lo anterior, la situación es la siguiente: las personas, individualmente y asociadas, somos titulares de un derecho fundamental: objetar en razón de conciencia. Por otro lado, hay tres casos específicos, acotados y excepcionales, en los que abortar es considerada, ficticia y funcionalmente, como una prestación de salud.

En tercer lugar, están los convenios del Estado con particulares para la ejecución de acciones de salud, reglados por el DFL N° 36 de 1980. Principiemos, nuevamente, desde lo obvio: una parte del convenio es el Estado, a través de los Servicios de Salud, y la otra, particulares. La primera tiene atribuciones, competencias, deberes; la segunda, obligaciones y derechos de distinta naturaleza, también fundamentales. Las obligaciones estarán dadas por el texto específico del convenio, cuyo marco general ya conocemos: ejecutar acciones de salud. ¿Cuáles acciones, entonces? Sólo acciones de salud. ¿Todas? No, sólo las del convenio.

Si lo anterior es correcto, cabe entonces a la luz de ello leer la fundamentación del Dictamen objeto de nuestro análisis:

“Pues bien, considerando, por una parte, que las entidades que celebran convenios en el marco del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, sustituyen a los Servicios de Salud en la ejecución de las respectivas acciones de salud, cumpliendo una función pública con recursos del mismo carácter y, por otra, que el Estado se encuentra en el deber de garantizar la ejecución de las acciones de salud, sólo cabe concluir que las mencionadas entidades contratantes, en el cumplimiento del respectivo convenio, no pueden adoptar una posición que les impida realizar las prestaciones de salud a que se encuere obligado el Estado.

“De esta forma, al haber suscrito una institución privada un convenio regido por el citado decreto con fuerza de ley, para la ejecución de acciones de salud que eventualmente la sitúen en el deber de interrumpir un embarazo por alguna de las causales del artículo 119 del Código Sanitario, aquélla no puede acogerse a la objeción de conciencia institucional en tanto se encuentre vigente la respectiva convención, pues si bien se trata de una entidad de carácter privado, tiene el deber de dar cumplimiento a una función pública –a la que voluntariamente se ha comprometido– y para cuyos efectos le han sido entregados recursos públicos”;

“La objeción de conciencia constituye una figura jurídica de carácter excepcional, tanto a nivel nacional como en el derecho comparado, puesto que se trata de un mecanismo establecido para justificar que determinadas personas puedan dejar de cumplir una obligación legal.

“Siendo así, la regulación de la objeción de conciencia debe respetar, en todo caso, dicha excepcionalidad, de manera que –salvo que el legislador disponga expresamente lo contrario– la autoridad administrativa no puede dispensar del cumplimiento de requisitos, condiciones, o establecer presunciones o cualquier elemento que signifique alterar ese carácter de excepción”.

Lo que podemos observar es un claro error lógico, dado que el Dictamen invierte la excepción –abortar– y la regla general –derecho fundamental a objetar en conciencia–. Ese equívoco a la base contamina todo el razonamiento subsecuente. Asimismo, yerra el dictamen al presuponer que abortar es una prestación de salud incluida en el convenio. Eso no tiene ningún asidero razonable.

Con todo, hay otro tipo de errores en el Dictamen que exceden el objeto específico de estas líneas, como por ejemplo afirmar que el cumplimiento de una función pública en el marco de un convenio con el Estado, implica tomar el lugar del respectivo ente público. Cualquier litigante en materia de responsabilidad civil desearía que el Dictamen estuviese en lo cierto, para demandar por falta de servicio a las clínicas privadas. Pero, mal por ellos, esa tesis es insostenible, y probablemente obedeció a un lapsus inadvertido en sus consecuencias. Quandoque bonus dormitat Homerus.

En suma, el Dictamen N°011781N18 de 9 de mayo de 2018 de la Contraloría General de la República, a nuestro juicio, adolece de gruesos errores meramente lógicos, que inciden de modo directo en sus conclusiones jurídicas, las que, por consiguiente, no pueden sino ser asimismo erradas.