Ian Henríquez Herrera

Doctor en Derecho y Magíster en Investigación Jurídica (Universidad de los Andes), Magíster en Derecho Privado y Licenciado en Derecho (Universidad de Chile). Profesor de Derecho Civil y de Ética de la Abogacía (Pont. Universidad Católica de Chile). Ejerce libremente la profesión en materias civiles, comerciales, laborales y regulatorias. ihenriquez@ianhenriquez.cl.

 

La sentencia del Tribunal Constitucional chileno Rol N° 3.687-17-CPR de 2 de agosto de 2017, contempla por primera vez la inconstitucionalidad por omisión del legislador.

El control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas, ha sido calificado “como uno de los más tormentosos y a la par fascinantes temas del Derecho constitucional de nuestro tiempo”[1]. Hasta donde alcanzamos a conocer, la Constitución de la extinta República de Yugoslavia, de 1974, habría sido la primera en contemplar este mecanismo, en su art. 377:

“Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas de ejecución necesarias de la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando obligado a dictarlas, dará del hecho conocimiento a la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia”.[2]

La norma más reciente de la que tenemos noticia a este respecto, está contenida en la Constitución de Ecuador, reformada en el año 2008, cuyo actual inciso 10 del art. 436 dispone entre las competencias de la nueva Corte Constitucional: “Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley”.[3]

En diversas jurisdicciones, la inconstitucionalidad por omisión, sin tener recepción positiva textual formal, ha sido establecida y aceptada por vía jurisprudencial. Así ocurre, por ejemplo, en España, a partir de la STC. 24/1982: «La inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional, y el legislador no lo hace». En el mismo sentido, la STC 87/1989, de 11 de mayo. La Corte Constitucional de Alemania, así como las Cortes Supremas de Canadá y de Estados Unidos, también han recepcionado el instituto.[4]

En lo que a nuestro país respecta, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 3.687-17-CPR, de 2 de agosto de 2017, podemos advertir la presencia de este mecanismo de control.

El caso dice relación con el control preventivo de constitucionalidad de la ley que creaba la XVI Región de Ñuble y las Provincias de Diguillín, de Punilla y de Itata. Con ocasión de ello, el Tribunal emitió los siguientes considerandos:

“Trigésimo: Que el legislador orgánico tiene el deber de ‘establecer un sistema de elecciones primarias’ (inciso sexto, del numeral 15° del artículo 19 de la Constitución). De esta manera, el legislador no puede no disponer de un sistema de elecciones primarias para todas las elecciones parlamentarias. Es una libertad de los partidos políticos concurrir o no a ellas, pero no está dentro del ámbito del legislador el obstaculizar, por la ausencia de especificación de los distritos y circunscripciones senatoriales, la organización de las elecciones en tales distritos y circunscripciones;

“Trigésimoprimero: Que esta omisión la podemos estimar como inconstitucional por variadas razones. Primero, porque sustrae dos circunscripciones senatoriales y dos distritos electorales de la realización de elecciones primarias, afectando el conjunto de toda la normativa que establece esta modalidad nacional de elecciones, vulnerando directamente el inciso sexto, del numeral 15° del artículo 19 de la Constitución, puesto que es parte del derecho de asociación la estimación de los partidos políticos de organizar sus procesos electorales con o sin elecciones primarias, siendo ajena a las competencias del legislador el decidir por los partidos la no provisión de la organización electoral básica para esa decisión. En segundo lugar, porque una cuestión de esta naturaleza constituiría una infracción a la igualdad ante la ley (artículo 19, numeral 2° de la Constitución) y al valor igualitario del voto en las votaciones populares (artículo 15 de la Constitución), al establecer territorios electorales que tienen derecho a tener elecciones primarias respecto de aquellos que carecerían de esta posibilidad, configurando una discriminación arbitraria carente de fundamento. Y, en tercer lugar, porque afecta el propio sistema electoral público, configurado en el artículo 18 de la Constitución, ya que el carácter nacional de las elecciones primarias implica que en todo el territorio del país se debe tener la aptitud normativa para que puedan realizarse elecciones de esta naturaleza, ya que muchas cuestiones generales del sistema electoral dependen de algunos de sus resultados (estimación de reglas de cuota, determinación de padrones electorales, etc.);

“Trigésimosegundo. Que el Tribunal se representó el efecto que implica declarar la inconstitucionalidad del inciso mencionado en relación con una omisión inconstitucional. Lo que siendo habitual para otras jurisdicciones constitucionales es algo excepcional en el caso chileno […]”.

Ahora bien, la primera constatación evidente es que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional una regla a partir de una omisión del poder legislativo. La segunda, que no hay texto constitucional expreso de base para ello. Cabe, entonces, preguntarse, si se trata de un exceso de esta alta magistratura, o bien de una razonable, lícita y admisible creación jurisprudencial.

Sabemos de otras muchas creaciones jurisprudenciales que no revisten mayor cuestionamiento sobre su admisibilidad y legitimidad. Sin ir más lejos, en sede constitucional hay un amplio elenco de derechos así llamados implícitos, que suelen ser acogidos con general beneplácito. Sólo a modo referencial: el derecho al recurso, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a huelga, etc.

Por otra parte, casi una década antes de este fallo, hay constancia en la literatura nacional sobre los riesgos de aceptar la inconstitucionalidad por omisión sin base textual explícita:

“Así, los mecanismos que se han propuesto en el derecho comparado apuntan al establecimiento de plazos, a dar advertencias, constancias e incluso a completar los vacíos mediante actos positivos. Dichos actos positivos deben ser reducidos con el objeto de que los tribunales constitucionales no se conviertan en legisladores y rompan la separación de funciones estatales. […]. En Chile, todas las soluciones anteriores sólo son posibles en la medida que exista una norma constitucional expresa, ya que de lo contrario se quebrarían principios elementales del derecho constitucional”.[5]

Sorprende, entonces, que este fallo del Tribunal Constitucional haya pasado prácticamente inadvertido. Lo que parece claro, es que a estas alturas no puede continuar sosteniéndose el sistema de fuentes del derecho que relega a la jurisprudencia a un rol secundario. Asimismo, hay una clara consecuencia forense: se abre un nicho para acusar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto sobre la base de la omisión legislativa. Habrá que ver el eventual desarrollo jurisprudencial de una línea tal.


[1] Francisco Fernández Segado, “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmáticas”, en Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2, 2009, p. 13.

[2] Pablo Dermizaky Peredo, “La inconstitucionalidad por omisión”, en  https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1975566.pdf, p. 65.

[3] Néstor Pedro Sagüés, “Novedades sobre inconstitucionalidad por omisión: La Corte Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario”, en Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2, 2009, p. 72.

[4] Pablo Dermizaky Peredo, “La inconstitucionalidad por omisión”, en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1975566.pdf, p. 67.

[5] Sergio Verdugo Ramírez, “Inconstitucionalidad por omisión del legislador”, Actualidad Jurídica N° 19 – Enero 2009 – t. 1, 303, p. 393.