Por Cristóbal Osorio Vargas.  Socio del estudio Osorio Vargas & Abogados. Abogado Universidad de Chile. Profesor invitado para los cursos de Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Administrativo Económico de la mencionada casa de estudios y de la Pontificia Universidad Católica de Chile.  Miembro ICHDA.

 

La Contraloría General de la República, desde la llegada de Jorge Bermúdez Soto, es una institución de vanguardia en la hermenéutica del Derecho Público, que nuevamente nos sorprende.

Ella ha fijado en tres recientes dictámenes, que los entes públicos deben observar en el ejercicio de sus funciones los Tratados Internacionales, constituyendo estos una pieza fundamental del principio de juridicidad. Así, el órgano contralor dispone en su potestad dictaminante una aplicación directa de los Tratados Internacionales a las autoridades administrativas.

Asimismo, los casos se refieren a temas altamente sensibles y disponen una mirada progresista, de protección de Derechos Humanos e inclusión de minorías que deben ser destacados por la comunidad, en especial, por utilizar la institucionalidad de control herramientas jurídicas internacionales, para resolver controversias respecto a sectores altamente desprotegidos por la sociedad.

Esta doctrina pareciera estar emparentada con el denominado “Control de Convencionalidad” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, doctrina según la cual todos los órganos y estamentos del Estado deben, en sus actuaciones diarias, hacer aplicación directa de la Convención Americana de Derechos Humanos y del “Corpus Iuris Interamericano”.

El primer caso de la Contraloría es el Dictamen N° 6.823/2018 sobre el “Matrimonio Igualitario.” Respecto a este, la solicitud de dictamen surge por una petición de Diputados para determinar la legalidad del “Acuerdo de Solución Amistosa Caso P-946-12”, de 11 de junio de 2016, suscrito por el Ministro de Relaciones Exteriores y el Director de Derechos Humanos de la Cancillería. En dicho Acuerdo de Solución Amistosa, el Estado se compromete a realizar una serie de acciones para promover políticas y programas de gobierno relativas a medidas contra la discriminación por orientación sexual, inclusión de la diversidad sexual e identidad de género, promover una serie de iniciativas legales que busquen incorporar a la legislación interna derechos para las minorías sexuales, lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, intersexuales, y regular el matrimonio igualitario, entre otras.

La Contraloría establece la legalidad del Acuerdo de Solución Amistosa, señalando, por un lado, que los acuerdos alcanzados en virtud de la Convención Americana de Derechos Humanos constituyen la aplicación de un mecanismo de solución de controversias bajo la jurisdicción de un organismo internacional, cuyas normas son parte del ordenamiento jurídico, al tratarse de un tratado internacional suscrito, ratificado y promulgado por Chile.

Por otro lado, señala que los acuerdos adoptados al alero de la Convención son vinculantes al Estado, en tanto, los tratados internacionales componen el principio de legalidad. Al respecto indica: Sobre la materia debe anotarse que, en armonía con lo reconocido por una reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 9.353 y 19.426, ambos de 1991; 13.695 de 1997; 14.231 y 24.433, ambos del año 2000; 44.622 de 2003, y 61.817 de 2006, los tratados internacionales debidamente promulgados y publicados son instrumentos que de acuerdo con la Constitución Política integran el ordenamiento jurídico interno de la República.

Por tal motivo, y atendido que el principio de legalidad contemplado en el inciso primero del artículo 6° de la Constitución Política y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, impone a los órganos del Estado el deber de someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, los tratados internacionales forman parte de la preceptiva que en el desempeño de sus funciones los entes públicos deben observar.

Lo anterior, es coherente con el Dictamen N° 9.923/2017 del caso “Grabaciones de Alerta Máxima” y “Nadie está libre” de Chilevisión y Canal 13. El referido caso se inicia por solicitud de la Asociación Nacional de Suboficiales y Gendarmes de Chile al órgano contralor para que determine la legalidad de la actuación de Gendarmería de Chile en relación con las autorizaciones otorgadas para la grabación de los programas de televisión “Alerta Máxima” y “Nadie está libre”.

En dicho caso, la Contraloría estableció que los programas televisivos, emitidos en virtud de permisos de Gendarmería, mostraron imágenes de internos con tonos de “mofa” o “caricatura” exponiendo a la población penal y desatendiendo a uno de los fines de la institución, esto es, alcanzar la reinserción social de los convictos. Conforme a lo anterior, y considerando especialmente los Tratados Internacionales que disponen que ningún recluso será sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, la Administración deberá velar por la vida, integridad y salud de las personas privadas de libertad conforme a dichas normativas.

Finalmente, destaca el Dictamen N° 6.812/2018 del caso “Documentos de Inclusión del MINEDUC.” Cabe recordar que diversos Diputados solicitaron determinar la legalidad de los documentos denominados “Educación para la igualdad de género, Plan 2015-2018” y “Orientaciones para la inclusión de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en el sistema educativo chileno”, ambos del Ministerio de Educación y el Ordinario N° 768, de 2017, sobre “Derechos de niñas, niños y estudiantes trans en el ámbito de la educación”, de la Superintendencia de Educación.

Nuevamente, la Contraloría señala que dichos documentos cumplen con el principio de juridicidad al satisfacer el cumplimiento de las obligaciones del Estado con relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En primer lugar, al adoptar el Estado medidas de protección al interés superior de los niños y niñas para asegurar la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar; y en segundo lugar, para evitar que al interior de las comunidades escolares los niños y las niñas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex puedan ser discriminados por aquella identidad u orientación. Así, el Estado asegura su incorporación en igualdad de derechos y deberes con el resto de los miembros de tales comunidades educativas.

Conforme lo analizado, la Contraloría General de la República encuentra una nueva herramienta para ahondar en el principio de juridicidad que son los Tratados Internacionales. Lo destacable más allá de lo jurídico, es que se utiliza esta herramienta para resguardar los Derechos Humanos de grupos minoritarios y altamente vulnerados, que, como sociedad, hemos tratado de olvidar sin asumir los desafíos que tenemos sobre la materia.