Por Cristóbal Osorio Vargas.  Socio del estudio Osorio Vargas & Abogados. Abogado Universidad de Chile. Profesor invitado para los cursos de Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Administrativo Económico de la mencionada casa de estudios y de la Pontificia Universidad Católica de Chile.  Miembro ICHDA.

Las competencias tradicionales de formación de normas se han visto alteradas drásticamente con el surgimiento del Derecho Administrativo Post Moderno, y el llamado Estado “Interventor y Regulador”.

 

En efecto, en la actualidad el legislador ha dotado a las autoridades administrativas en mercados regulados -Superintendencia del Medio Ambiente, de Electricidad y Combustibles, Comisión de Mercado Financiero, entre otras- de competencias normativas, considerando que se requieren regular materias técnicas para el adecuado funcionamiento de la actividad. Por ejemplo, el 1° de junio de 2018 se publicó en el Diario Oficial, por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, las instrucciones generales sobre el registro y reporte del estado de avance del Plan de Descontaminación Atmosférica para la comuna de Valdivia; y, las normas e instrucciones de carácter general sobre la forma y modo de presentación de la información a los titulares de fuentes estacionarias tipo calderas, procesos con y sin combustión y hornos panaderos ubicados en la Región Metropolitana.

En las actividades reguladas actualmente se demandan constantes actualizaciones, que sean oportunas y dinámicas a los requerimientos del mercado, considerándose, por la doctrina y autoridad, que la labor legal y reglamentaria queda obsoleta a estos requerimientos y avances.

Así, el Estado Interventor y Regulador contemporáneo posee competencias de fiscalización, sanción, normativas e incluso interpretativas, surgiendo un nuevo debate respecto a la legitimidad y extensión de las potestas normativas “infra reglamentarias de las autoridades administrativas”, que supera el análisis sobre las potestades normativas “reglamentarias del Presidente de la República”.

Por otro lado, existe un consenso entre los diversos incumbentes del Derecho Público, la actual Contraloría General de la República, con don Jorge Bermúdez a la cabeza, es una institución “progresista” o de “vanguardia” en la interpretación del Derecho Administrativo y en su masificación social. Un gran ejemplo, es el Dictamen N° 11781 de 2018, sobre el protocolo de objeción de conciencia, que dispuso que las instituciones privadas que suscribieran convenios con los Servicios de Salud conforme el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, se encuentran desarrollando una función pública, y, por ende, no pueden adoptar una posición que les impida realizar las prestaciones de salud a que se encuentra obligado el Estado, como sería la objeción de conciencia. Interpretación que generado gran controversia en la opinión pública y en las casas Universitarias.

Sin embargo, la Contraloría como toda institución tiene, a juicio de algunos profesores de Derecho Público, sus matices, y, por ende, tiene su lado conservador o tradicional sobre el Derecho Administrativo. Justamente, como señalan los profesores Valdivia y Blake en una reciente columna[1] , el mismo dictamen N° 11781 de 2018, sobre el protocolo de objeción de conciencia ejemplifica los reparos que tiene la Contraloría General de la República sobre las potestades infra reglamentarias, y su alcance “limitado” o “nimio” que da a la actividad administrativa[2], omitiendo una visión de vanguardia sobre la materia y acotando el actuar administrativo normativo en actividades reguladas.

Inspirado en dicha columna, he optado por examinar los criterios de los dictámenes de la Contraloría General de la República, desde la llegada de don Jorge Bermúdez Soto, sobre las normas infra reglamentarias, y determinar, fehacientemente, cuál es la visión institucional sobre la materia:

 

  1. Extensión de la potestad normativa infra reglamentaria: La Contraloría, analizando una instrucción de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles sobre las cuentas de la luz y la inclusión de un volante informativo, suscrito por el Ministro de Energía de la época, relativo al mecanismo de equidad en las tarifas de los servicios eléctricos, analizó la extensión que deben poseer las normas infra reglamentarias, indicando que solo pueden tener por objeto precisar el alcance de las regulaciones correspondientes, con miras a difundir o explicar su aplicación y prevenir su incumplimiento.[3] Asimismo, manifiesta que no es posible imponer obligaciones a los regulados, que no se encuentran expresamente contempladas en el ordenamiento.[4]

 

Lo anterior es coherente con los diversos dictámenes de la Contraloría sobre la Instrucciones Presidenciales donde el ente contralor señala: “En efecto, tal como ha sido precisado en los dictámenes Nos 77.713 y 42.491, ambos de 2014, 84.158, de 2015 y 16.246, de 2016, todos de este origen, los instructivos presidenciales constituyen normas de administración por medio de las cuales se señalan conductas para aplicar las leyes y reglamentos, pero no son decisiones que establezcan derechos u obligaciones para los administrados, ni pueden los servicios invocarlos para fijar normas generales y obligatorias propias de la función legislativa y potestad reglamentaria.[5]

Finalmente, la extensión restrictiva de la potestad infra reglamentaria se acredita en la Norma General Técnica para la Implementación y Funcionamiento de Bancos de Leche Humana en Chile, firmado por la Ministra de Salud bajo la fórmula “por orden de la Presidente de la República”, en tanto, señala que dicha normativa corresponde exclusivamente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República[6].

 

  1. Potestas normativas infra reglamentaria y reorganización ministerial: La Contraloría analizando, por un lado, los oficios sobre nuevas estructuras regionales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo señaló que los aspectos básicos de la preceptiva que rige la organización de un ministerio y sus reparticiones deben fijarse por ley, y que las disposiciones de carácter general y abstracto que tengan por objeto complementar y desarrollar esa regulación legal han de ser dictadas por el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución y nunca bajo la potestad infra reglamentaria de la autoridad administrativa.[7] Por otro lado, examinando una resolución de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, dictaminó que la instauración de un día del año como el “Dia de la Atención Primaria” también corresponde al ámbito de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.[8]

 

  1. Las normas relativas a la vigencia de un reglamento: la Contraloría en relación a la interpretación del Reglamento Sanitario de Alimentos, señaló que solo la potestad reglamentaria del Presidente puede fijar la distinción de aplicación a los regulados de normas generales, resultando improcedente, el supuesto que el Subsecretario de Salud Pública innovara en el ordenamiento jurídico por la vía de normas infra reglamentarias.[9]

 

  1. Potestad normativa infra reglamentaria y procedimientos administrativos: La Contraloría General de la República ha señalado que el procedimiento administrativo de autoridades públicas debe ser fijado conforme a la potestad reglamentaria del Presidente y no por las potestades normativas infra reglamentarias. Primero, lo expresó respecto al procedimiento administrativo del Instituto de Salud Pública para la determinación de un producto como bioequivalente[10] y en los procedimientos Administrativos de la Dirección de Crédito Prendario[11].

 

Así, y conforme a los criterios analizados, es evidente que la Contraloría General de la República otorga un alcance limitado a la potestad normativa infra reglamentaria, en tanto, entiende que esta solo puede tener por objeto precisar el alcance de las regulaciones correspondientes, con miras a difundir o explicar su aplicación y prevenir su incumplimiento, es decir, no innova. Por otro lado, si nos trasladáramos a la década 1990 y estudiáramos los presentes dictámenes, consideraríamos que la autoridad está en la vanguardia del debate jurídico sobre la “reserva absoluta” o “relativa” de ley, por el fortalecimiento que da a la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

De este modo, se abre un profundo desafío para la doctrina y jurisprudencia, determinar el sentido y alcance que tienen las potestades normativas infra reglamentarias a las autoridades administrativas, y, por cierto, cómo estas se relacionan con la potestad reglamentaria presidencial, porque más allá de la vanguardia, hay que dar estabilidad y coherencia al sistema, y parece que la Contraloría lo ha ido logrando con los dictamines recientemente analizados.


[1] http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=906591&Path=/0D/D5/

[2] “A este respecto, cabe precisar que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, N° 6, de la Constitución Política, las normas de carácter general y abstracto que tienen por objeto complementar y desarrollar la regulación legal, han de ser dictadas por el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución (aplica dictamen N° 97.773, de 2014).

Teniendo presente las anteriores consideraciones, es posible colegir que la anotada resolución exenta N° 432, de 2018 -así como aconteció también con la citada resolución exenta N° 61, de ese año-, no se ajusta a derecho, pues además de aprobar meras instrucciones operativas, aprueba un instrumento que reviste las características propias de un reglamento, sin cumplir con las formalidades del artículo 35 de la Constitución Política y sin haber sido remitido a esta Contraloría General para su control preventivo de legalidad.”

[3] En relación con lo expuesto, se debe tener presente, también, que tal como lo ha manifestado esta entidad fiscalizadora en sus dictámenes Nos 44.954, de 2004, y 74.553, de 2010, la atribución que posee la SEC para impartir instrucciones solo le permite dictar normas que precisen el alcance de las regulaciones correspondientes, con miras a difundir o explicar su aplicación y prevenir su incumplimiento, subordinándose en su ejercicio, por cierto, a lo dispuesto por la Constitución Política de la República, las leyes y los reglamentos respectivos. Dictamen N° 41211 de 2017

[4] En ese contexto normativo, cumple con manifestar que del análisis de la preceptiva atingente al asunto de que se trata y a las atribuciones que competen a la SEC -en particular, las contenidas en los mencionados cuerpos legales-, no se advierte que dicha repartición esté facultada para imponer a las concesionarias de servicio público de distribución, por la vía de instrucciones, obligaciones que no se encuentran expresamente contempladas en el ordenamiento.

[5] Dictamen N° 5832 de 2017.

[6] Dictamen N° 9316 de 2017. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que, además, el presente instrumento aborda la regulación de materias propias de la potestad reglamentaria del Jefe de Estado, conforme con lo dispuesto en los artículos 32, N° 6, de la Constitución Política, y 2° y 6° del Código Sanitario, y, por ende, indelegable, como sucede con la vigencia de la autorización sanitaria de los bancos de leche humana y el establecimiento de las causales que habilitan la autorización médica a que se refiere el artículo 18 de dicho código, dado que ejecutan una norma legal.

[7] Dictamen N°49705 de 2016.  Sobre la materia, es necesario indicar que como se precisó en el oficio N° 82.195, de 2015, de esta procedencia, la estructura orgánica de las SEREMI no puede ser alterada a través de resoluciones del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, toda vez que los aspectos básicos de la preceptiva que rige la organización de un ministerio y sus reparticiones deben fijarse por ley, y que las disposiciones de carácter general y abstracto que tengan por objeto complementar y desarrollar esa regulación legal han de ser dictadas por el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N° 2.367-12, de 16 de enero de 2013.

[8] Dictamen N° 16903 de 2017. Como cuestión previa, es útil anotar que por resolución exenta N° 354, de 2008, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, se instituyó el 6 de septiembre de cada año, como día de la atención primaria de salud, con el objeto -según indica el considerando 6°-, de reconocer el trabajo y entrega de los equipos que integran esa base del sistema sanitario nacional, dada la labor que realizan en beneficio de la salud de la población.

Al respecto, cabe señalar que la institución de un día del año como se pretende en la especie, corresponde al ámbito de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, prevista en el artículo 32, N° 6, de la Constitución Política, tal como ha sido ejercida, entre otros casos, al establecer el “Día de los Funcionarios Municipales”, el “Día Nacional del Dirigente de Juntas de Vecinos y de las demás Organizaciones Comunitarias, y el “Día del Profesor” -aprobados todos por decreto supremo expedido a través de la cartera ministerial respectiva-, de manera que no procede que dicho reconocimiento se haya efectuado mediante el acto referido precedentemente, emanado de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, puesto que ello importa una invasión a la indicada atribución.

[9] Dictamen N°21598 de 2016.  De esta manera, no se advierte irregularidad en lo expresado en el mencionado oficio B34/N° 4.014, de 2015, de la Subsecretaría de Salud Pública, en orden a que la vigencia de las normas del decreto supremo N° 13 regirán respecto de los distintos productos alimenticios que sean puestos a disposición del público, con independencia de la fecha de elaboración de aquellos, comoquiera que tal predicamento se limita a reiterar lo que determinó el Presidente de la República al dictar el indicado texto reglamentario.

Cabe destacar que resultaría improcedente jurídicamente que el Subsecretario de Salud Pública innovara en el ordenamiento jurídico, estableciendo una distinción como la sugerida por las entidades requirentes, ya que, en tal evento, excedería sus facultades por invadir el ámbito propio de la potestad reglamentaria del Jefe del Estado.

[10] Dictamen N° 26768 de 2016. En relación con lo planteado, cabe señalar que el citado dictamen N° 97.773 -confirmado por el N° 50.338, de 2015- precisó que no se ajustó a derecho que mediante su decreto exento N° 122, de 2014, expedido bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”, la aludida secretaría de Estado haya establecido un procedimiento administrativo a través del cual el ISP resuelve si un producto farmacéutico es bioequivalente, por cuanto corresponde que ello se haga en ejercicio de la potestad reglamentaria del Jefe del Estado, facultad que es indelegable.

[11] Dictamen N° 15795 de 2016. Consignado lo anterior y en concordancia con los dictámenes N°s. 97.773, de 2014, y 50.338, de 2015, es necesario señalar que en virtud de lo dispuesto en los artículos 63, N° 18, y 32, N° 6, de la Constitución Política de la República, y en la ley N° 19.880, los aspectos básicos de la preceptiva que rige los procedimientos administrativos deben ser establecidos por ley, y las normas de carácter general y abstracto que tienen por objeto complementar y desarrollar dicha regulación legal, han de ser dictadas por el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución.

De esta manera, no corresponde que el procedimiento mediante el cual la DICREP lleva a cabo sus remates haya sido regulado por las resoluciones exentas de dicho organismo antes individualizadas, pues ello debe ser normado a través del pertinente decreto supremo de carácter reglamentario, el cual ha de ajustarse a la preceptiva legal que rige la materia.