Ian Henríquez Herrera
Doctor en Derecho y Magíster en Investigación Jurídica (Universidad de los Andes); Magíster en Derecho Privado y Licenciado en Derecho (Universidad de Chile). Actualmente, es profesor de Derecho Civil y de Ética en la Pont. Universidad Católica de Chile y ejerce libremente la profesión en materias civiles, comerciales, laborales y regulatorias.
ihenriquez@ianhenriquez.cl

 

Hace ya casi 30 años, Jorge Streeter, maestro de generaciones, hizo notar cómo la inestabilidad de la jurisprudencia y la consiguiente impredictibilidad de los fallos afectaba la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica. La primera, tan preciada para Bello; la segunda, tan cara para Millas. Un caso paradigmático estuvo referido a la existencia y procedencia de la acción de retrocesión: en un mismo día, la Corte Suprema resolvió dos litigios en sentido completamente diverso. Otro tanto ocurría con la prelación del crédito garantizado con prenda industrial, la validez y aplicación de la cláusula oro, etc. Decía el profesor Streeter:

“El artículo 19 número 3 de la Constitución Política del Estado asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. ¿Es que acaso se puede decir razonablemente que tengan los mismos derechos, o igual protección a su ejercicio, las personas que resultaren favorecidas o perjudicadas por sentencias contradictorias? […] No nos parece nada de temerario afirmar que los tribunales, al no darles igual protección, han faltado a su misión conservadora de las garantías constitucionales […]”[1].

Dos décadas después, Alejandro Romero removió las aguas calmas de la tradición acrítica, al fundamentar seria y rigurosamente el carácter de fuente del derecho que le asiste a la jurisprudencia[2]. Luego, celebramos las reformas que apuntaban en esa misma dirección: el recurso de nulidad, el recurso de unificación de jurisprudencia, la facultad derogadora del Tribunal Constitucional, etc. En ese contexto, es digno de mención el reciente considerando emitido por el Tribunal Constitucional:

«Es parte de la igual protección en el ejercicio de los derechos de todos los justiciables, reconocida en el inciso primero del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución, esta estabilidad de la jurisprudencia previa» (INA 4355-18, de 24 de abril de 2018).

Sin ánimo de glosa redundante, pero sólo con el afán de evidenciar lo relevante, el máximo intérprete constitucional nos dice que la estabilidad de la jurisprudencia es constitutiva de la garantía constitucional de la igual protección de los derechos. Así de claro.

Al releer el considerando del Tribunal Constitucional que motiva estas líneas, no es posible dejar de recordar las palabras de Pedro Sienna:

“Lo que importa es que esa afirmación no se quede como letra muerta en el papel corriente de los libros […]. Lo que importa es que dicha afirmación se haga carne y hueso, sangre caliente en las venas, que se haga espíritu, en fin, y anime y estimule como una fuerza motriz”[3].

Paradójicamente, lo que podemos advertir en sectores importantes de la jurisprudencia, es más bien todo lo contrario: una alta volatilidad, una grande inestabilidad, una completa impredictibilidad. A guisa de pequeña muestra. En un mismo día, la misma sala de la Corte Suprema emitió dos fallos en que se intercambian los votos de mayoría y de minoría respecto del delito de tráfico de drogas. En un caso, el informe de pureza de la droga es requisito indispensable; en el otro, no. Señala el primero:

“Cuarto: Que esta Corte ha venido señalando en reiterados fallos sobre el tema propuesto que una innovación importante introducida en esta materia por la Ley N° 20.000, en relación a su antecesora la Ley N° 19.366, fue la obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga la determinación de la pureza de la misma. Con esta modificación el legislador del año 2005 insistió en la identificación de la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito descrito en la ley del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros elementos, debe expresar la composición y grado de pureza del producto examinado. De modo que la ausencia de ese dictamen o la falta en éste de todas las verificaciones requeridas por la ley obsta a esa acreditación y acarreará consecuencias relevantes en el Derecho Penal material (En este sentido, SSCS Roles N°s. 3421 2015 de 14 de abril de 2015, 7222 2015 de 20 de julio de 2015, 36.837 de 28 de enero de 2016, 41.995 17, de 3 de enero de 2018, entre otras). (Rol: 5122-2018, 2 de mayo de 2018).

Contrariando la más elemental estabilidad y predictibilidad, señala el segundo:

“Quinto: Que de la descripción del injusto de tráfico de pequeñas cantidades de drogas del artículo 4° de la ley en comento, es posible advertir que si bien el precepto alude a la pureza del estupefaciente, no lo hace a propósito de la figura típica, sobre la cual el legislador sólo se refiere a una «pequeña cantidad» del alucinógeno, concepto regulativo cuyo contenido queda entregado a los jueces de la instancia. Por otro lado, como ya se ha señalado, resulta inconcuso que lo incautado al imputado, aun desconociéndose su concentración, fue cannabis sativa, sustancia capaz de producir daños considerables a la salud conforme con el reglamento de la ley, dando cuenta de ello la evidencia producida en juicio. 

En ese sentido, importa tener en cuenta que el protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000 y respecto del cual se vale el recurso para sostener que estamos ante una conducta carente de antijuridicidad material no altera lo que antes se ha dicho, desde que éste no está destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del título referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro del párrafo sobre «medidas para asegurar el mejor resultado de la investigación». De manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud peso, cantidad, composición y grado de pureza le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las características de la droga incautada, pero en ningún caso servirán para concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión marihuana deja de ser tal. 

Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituirá una herramienta útil en la medida que el imputado pretenda exculparse alegando que aquella está destinada a su uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo, puesto que para el análisis de la concurrencia de esta causal de justificación los sentenciadores deberán atender a la calidad o pureza del estupefaciente poseído, transportado, guardado o portado, puesto que dicho elemento es crucial para determinar si es posible racionalmente suponer que aquél está destinado a tales fines, siempre que previamente se argumente dicho consumo como defensa. De este modo, el elemento que en el informe se echa de menos tiene relevancia a la hora de decidir si se está en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que contempla el inciso final del artículo 4° de la Ley N° 20.000, incorporándolo como un elemento de juicio más y que, en el caso de estos antecedentes, no fue materia de discusión.

Derivado de lo anterior, la determinación del objeto material del ilícito se satisface con un protocolo de análisis que contenga las restantes menciones del artículo 43 de la Ley N° 20.000, como sucede en la especie, cuestión que lleva a concluir que no ha existido error de derecho en el pronunciamiento de la sentencia a propósito de esta sustancia”.  (Rol: 5258-2018, 2 de mayo de 2018).

La especial relevancia de la materia penal huelga hacerla notar, y por ello amerita nuestra preocupación observar estas discordancias[4]. Con todo, en materia laboral es posible advertir otro tanto, con el añadido tragicómico que las contradicciones se aprecian en fallos de unificación de jurisprudencia. Ha dicho la Corte Suprema que la sanción de “nulidad del despido” no procede en caso de declaración judicial de la relación laboral. Pero también ha dicho lo contrario.

Así, en sentencia de 31 de enero de 2018:

“Sexto: Que, para los fines de asentar la recta exégesis en la materia, debe tenerse presente, además, lo ya resuelto por esta Corte en los autos roles números 9.690 15, 40.560 16 y 76.274 16 y más recientemente en los autos ingresos números 100.842 16 y 3.618 17, en los que se dictó sentencia con fecha 22 de mayo último, y cuyos razonamientos se comparten, en cuanto concluyen que es procedente la sanción de nulidad del despido cuando es la sentencia del grado la que reconoce y declara la existencia de la relación laboral, porque, conforme indican: «la naturaleza imponible de los haberes los determina la ley y ésta se presume por todos conocida, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil, de modo que las remuneraciones siempre revistieron dicho carácter, lo que lleva a que el empleador debe hacer las deducciones pertinentes y enterarlas en los organismos previsionales respectivos y al no cumplir con esta exigencia se hace acreedor de la sanción establecida en el artículo 162, incisos 5°, 6° y 7°, del Código del Trabajo», y se precisa que la sentencia que declaró la existencia de la relación laboral entre las partes: «no es de naturaleza constitutiva sino declarativa, sólo constata una situación prexistente, en consecuencia, la obligación se encontraba vigente desde que comenzaron a pagarse las remuneraciones por parte del empleador, desde la misma época…, en que las partes la constituyeron».

Séptimo: Que, en estas condiciones, yerran los sentenciadores de la Corte de Apelaciones de Santiago al concluir que no es aplicable la sanción de nulidad del despido porque la existencia de la relación laboral fue reconocida y declarada en la sentencia de base, pues, como ya se dijo, acreditado el presupuesto fáctico de la sanción contemplada en el artículo 162 del Código del Trabajo, corresponde su aplicación, desde que fluye de los hechos establecidos en el fallo de instancia que la empleadora no dio cumplimiento a la obligación establecida en el inciso quinto de dicha norma, puesto que se acreditó que no enteró las cotizaciones de seguridad social del trabajador durante todo el tiempo en que prestó servicios, no eximiéndola de dicha carga el hecho de no haber efectuado la retención correspondiente.

Octavo: Que, en efecto, por tratarse la sentencia del grado de una de naturaleza declarativa, significa que sólo se constata la existencia de la relación laboral, esto es, se reconoce su existencia como una situación jurídica válida y preexistente, que se prolongó durante el lapso que se extendió la relación laboral, de manera que las cotizaciones de seguridad social no fueron pagadas de conformidad con las remuneraciones que correspondían; y, por lo tanto, provocó los efectos que el legislador prevé, siéndole exigibles y aplicables las obligaciones que el derecho laboral contempla, y consecuencialmente, cada una de las sanciones previstas por su incumplimiento, entre ellas, la del artículo 162 del código ya citado, aspecto en que el fallo de base, es también de naturaleza condenatoria.
Tal decisión no se trata de una de efectos constitutivos, en cuanto instaura de la nada una situación jurídica que, por consiguiente, se inicia con la sentencia firme y ejecutoriada, de tal modo que al decidirse como se hizo en el pronunciamiento del grado, no se incurre en la vulneración de la norma legal indicada.

Noveno: Que, conforme a lo razonado, y habiéndose determinado la interpretación acertada respecto de la materia de derecho objeto del juicio, el presente recurso de unificación de jurisprudencia deberá ser acogido”. (Rol: 31965-2017).

En sentencia de 28 de marzo de 2018, la misma Corte Suprema unificó jurisprudencia en sentido completamente contrario:

“Duodécimo: Que, en efecto, y para los fines de asentar la recta exégesis en la materia, cabe señalar que el artículo 162 del Código del Trabajo dispone, en lo pertinente: «Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador»
Decimotercero: Que, a partir del tenor del precepto indicado, se entiende que la sanción que contempla procura la observancia de la normativa previsional, por cuanto determina que el despido que se verifica fuera de las condiciones legales para ello, en lo que al pago de las cotizaciones previsionales se refiere, obliga a que el empleador mantenga el pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, en tanto no se regularice la situación previsional del dependiente y ello le sea comunicado.

Decimocuarto: Que, entonces, dicha sanción ha sido prevista para el empleador que ha efectuado la retención correspondiente de las remuneraciones del trabajador y no entera los fondos en el organismo respectivo, es decir, no ha cumplido su rol de agente intermediario y ha distraído los dineros, que no le pertenecen, en finalidades distintas a aquellas para las cuales fueron retenidos.

Decimoquinto: Que, en el caso en análisis, la demandada desconoció el hecho que haya existido con el actor un contrato de trabajo, controversia que aparece dirimida a favor de éste sólo en la sentencia atacada, de modo que con anterioridad no hubo retención de cotizaciones en los organismos de seguridad social y, por ende, no procede invocar la nulidad del despido prevista por la norma antes citada.

Decimosexto: Que, ese contexto, conforme a lo razonado en la sentencia de la instancia, la conducta del empleador no puede ser subsumida dentro de la hipótesis fáctica que contempla el artículo 162 del Código del Trabajo, de tal manera que la sanción estipulada en dicha norma no resulta procedente y al no decidirse así en la sentencia impugnada no se ha hecho una acertada interpretación y aplicación de la normativa en estudio, de manera que se configura la hipótesis prevista por el legislador para que esta Corte, por la vía de la unificación, invalide el fallo de nulidad y altere lo decidido sobre el fondo del debate”. (Rol: 37339-2017).

¿Cómo conciliar el anhelo de justicia del caso particular con la igualdad en la protección de los derechos? ¿Será esta última acaso sólo una aspiración utópica, sin verdadero correlato forense? ¿Adolecerá de candidez sugerir reformas procesales (por ejemplo, que el establecimiento de una doctrina jurisprudencial o de su consiguiente cambio lo ha de ser siempre por unanimidad de la sala)? Como suele suceder, son muchas las preguntas y pocas las respuestas. Pero pareciera posible concordar en a lo menos un extremo indeseable: una igualdad al estilo “La Granja de los Animales” –donde todos son iguales, pero algunos son más iguales que otros– no resultaría acorde con la expectativa razonable de actuación de los tribunales que en nuestra comunidad nos hemos forjado.


[1] Streeter, Jorge, “El razonamiento jurídico”, en Universidad de Chile, Universidad Adolfo Ibáñez, Interpretación, integración y razonamiento jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 114-115.

[2] Romero, Alejandro, La jurisprudencia de los tribunales como fuente del Derecho. Una perspectiva procesal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004.

[3] Sienna, Pedro, “¿Sabemos ser chilenos?”, en Pinoceht, Cecilia, Valenzuela, Mauricio, Schultz, Francisca, Obras completas de Pedro Sienna, Editorial Universitaria, Santiago, 2011, pp. 372-373.