Hans Guthrie Solís, Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Arturo Prat, Magíster en Derecho de la Empresa mención en Derecho Tributario por la Universidad del Desarrollo, Máster en Derecho, Empresa y Justicia por la Universidad de Valencia. Profesor de Derecho Económico de la Universidad Arturo Prat.


Una de las tantas recomendaciones dejadas por la OCDE en su estudio sobre la política regulatoria chilena[1], fue la necesidad de establecer de manera obligatoria y sistemática mecanismos de participación ciudadana en la generación de nuevas regulaciones. Premisa que, por lo demás, es común a varias resoluciones, directrices, informes y otras manifestaciones de soft law relativas a la mejora regulatoria y la buena gobernanza. La clave está en que la práctica generalizada y sistemática de procesos participativos, puede trasuntar directamente en un mejor desempeño de la productividad nacional, tanto en cuanto el favorecimiento a la apertura, confianza y diálogo con la ciudadanía, otorga solidez y transparencia a las decisiones tomadas por los reguladores.

En este sentido la Ley N° 20.500 de 2011 reconoció el derecho a participar en las políticas públicas, planes y programas del Estado, constituyendo la piedra angular sobre la que descansan los procesos de consulta pública que progresivamente han ido adoptando los reguladores sectoriales. Aún más, la relevancia alcanzada por esta lógica neoinstitucional ha llevado a que la participación en los asuntos públicos fuera considerada como derecho fundamental dentro del proyecto de nueva Constitución[2], reiterándose la idea consignada por la Ley en términos que “los órganos del Estado deberán establecer mecanismos de participación pública en la generación y evaluación de sus actuaciones, en la forma y condiciones que determine la ley”[3].

Este reconocimiento constitucional permitiría el más elevado posicionamiento de la faz integradora de los procesos de consulta pública, fortaleciendo los lazos generados entre reguladores y regulados al someterlos y ordenarlos, de manera sistemática, a un alero común afianzado por la Constitución. Asimismo, la incorporación en el Código Político fomenta la materialización de una de las líneas de base del cambio cultural pretendido por la noción de reforma regulatoria[4], ya que no basta con la práctica aislada y ambigua de herramientas de mejora, sino que se requiere la plena y mayor convicción de los Gobernantes, los órganos de la Administración y la Sociedad Civil. Esto, por lo demás, sería un aliciente democratizador de la intervención estatal[5] cuando se materialice a través de agencias.

Específicamente la consulta pública es la herramienta de reforma regulatoria que mejor refleja la idea de la participación ciudadana en la generación de políticas públicas, siendo también la de mayor usabilidad por parte de los reguladores. Esta puede encontrarse dentro de un análisis de impacto regulatorio -como funciona en la Comisión para el Mercado Financiero- o como parte de un simple proceso de gestación de norma sectorial. También podría aplicarse en etapas de discusión de regulaciones primarias[6], como asimismo en regulaciones de carácter secundario. En la práctica contemporánea el proyecto de norma se suele colgar en un portal web por un periodo determinado de tiempo, durante el cual los interesados, afectados o expertos conocedores del tema en consulta, pueden efectuar las observaciones que la propuesta les merezca[7]. Concluido el plazo para la recepción de la información, las observaciones son tabuladas y consolidadas en documentos oficiales que pueden quedar a disposición de la ciudadanía, consignándose además las respuestas a los comentarios y reflexiones suscitadas.

Si bien su objetivo principal es dar a conocer las propuestas normativas a los eventuales afectados, hoy en día la consulta pública se presenta como un mecanismo que posibilita la transferencia de experiencias entre los distintos actores del fenómeno regulador. Así, la consulta ofrece dentro de sus bondades la posibilidad de conocer anticipadamente el tenor e impacto que ocasionaría la nueva reglamentación, permitiendo la adaptación y el análisis de los probables escenarios que esta conllevaría. Asimismo, favorece una comprensión integral del proceso regulatorio, esto es, las causas de la intervención, la problemática que se intenta corregir y, en definitiva, los fundamentos sobre los que descansa. Aún más, en ciertas regulaciones su conocimiento anticipado posibilitaría la preparación de programas de cumplimiento que permitan sobrellevar de mejor manera las nuevas directrices y o procedimientos.

Otro punto clave a su favor guarda relación con la transparencia de la función reguladora, valor que se constituye en causa y efecto de la participación ciudadana, toda vez que la exposición anticipada de la norma contribuye a su claridad, previsibilidad e inteligibilidad[8]. De esta manera, la consulta puede disminuir las posibilidades de captura de los reguladores y amortiguar sus desviaciones hacia intereses particulares, ya que la visibilización y publicidad exigida permite observar claramente los reales intereses que se pretenden amparar. Además, considerando las reflexiones de Sunstein[9], la potestad normativa que poseen ciertos reguladores sectoriales, de ejercerse considerando procesos participativos, permitiría disminuir las posibilidades de polarización de grupos, que ante una deliberación cerrada caerían en la radicalización, sin conciliar ideas. Claro, la decisión no estaría dimanando del grupo sino que del órgano.

Como se ve, de existir una consulta ex ante, sería dable presumir que al momento en que la regulación entre en vigor, existiría una menor curva de aprendizaje por parte de los regulados y una mejor gestión de los costes que pudiese provocar, acrecentando los indicadores de cumplimiento cuando se encuentre en plena vigencia[10].

Para que la consulta alcance estos beneficios, la forma en que se ejecute no es menor. Institucionalmente se requiere el pleno compromiso por parte de la autoridad en cuanto a observar de manera consciente y razonada el procedimiento de consulta, asumiendo su potencialidad como herramienta beneficiosa y efectiva para la mejora de su actividad. Se trata, por ende, de prescindir de prácticas mecanizadas que tan sólo persigan el cumplimiento de directrices inocuas, sino que se debe propender al compromiso pleno del regulador, quien debe creer en la capacidad de la consulta como parte de una nueva cultura administrativa. Asimismo, es plenamente recomendable hacer uso de todo el ecosistema tecnológico disponible en la actualidad, ya que la masificación en el uso de internet permite que el acceso a las propuestas de regulación y la incorporación de comentarios, pueda hacerse perfectamente por medios telemáticos, acercando la actividad reguladora a la sociedad, reduciendo drásticamente los costes de la participación. De igual manera, la utilización de medios de comunicación masivos y públicos, serviría de cortapisa a las presiones de grupos de menor tamaño, y por ende más ágiles, con la de algunos más representativos pero anquilosados por su dimensión.

La consulta pública necesariamente debe comprenderse como un proceso bidireccional que sustente la transferencia de información entre regulados y reguladores, alterándose el modelo tradicional de gobierno unidireccional por una “gobernanza interactiva”[11]. Y es que el desempeño del Estado al desplegarse sobre la economía, puede ser potenciado si se nutre con información adicional obtenida de aquellos sobre los que recaerá. Recordemos que la presencia de los reguladores en el mercado, no presenta la misma intensidad que la de los agentes económicos que ahí se desenvuelven, desconocimiento que puede ser derrotado con el levantamiento de datos. Este ejercicio, también permitiría que los reguladores recopilen antecedentes que sirvan como insumos para una posterior etapa de seguimiento y revisión a la reglamentación vigente, o incluso podría llevar a la determinación de no intervenir, disminuyendo los costes que ocasionaría una regulación innecesaria o que caiga rápidamente en el desuso.

La consagración expresa y simplificada de mecanismos de consulta pública es aún incipiente en nuestro país, siendo imperativo el establecimiento de una metodología general y obligatoria que estandarice los procesos regulatorios del Estado. De esta manera, cuando la regulación sea precedida de algún mecanismo de participación ciudadana, y el producto de la consulta contribuya directamente a la generación de la regulación, se podría concluir que ésta ha sido colaborativa y por ende más eficiente, mejor.


[1] OCDE, Estudio de la OCDE sobre la Política Regulatoria en Chile: La Capacidad del Gobierno para Asegurar una Regulación de Alta Calidad, Ediciones OCDE, Paris, 2016.

[2] Boletín 11617-07 de 06 de marzo de 2018.

[3] Art. 19 n° 8 Proyecto Nueva Constitución.

[4] OCDE, Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria, OECD Publishing, Paris, 2012, p. 23.

[5] Consejo para la Transparencia, Modelo de Consulta Pública, 2015, p. 4.

[6] Este sería el caso del proyecto de ley que moderniza la gestión pública e incentiva la productividad de la actividad económica, boletín 11598-03 de fecha 25 de enero de 2018.

[7] Sin perjuicio de ello, se reconoce la existencia de consultas en físico, por ventanilla. Modalidad que obviamente se encuentra en franca retirada.

[8] Carvajal Sánchez, B.: “¿Cómo asegurar calidad regulatoria?”, Revista Digital de Derecho Administrativo, N° 9, 2013, p.5.

[9] Sunstein, C.R.: “The Law of Group Polarization”, University of Chicago Law School, John M. Olin Law & Economics Working Paper, No. 91. 1999.

[10] OCDE, Estudio de la OCDE sobre la Política Regulatoria en Chile, op cit. p. 97.

[11] Kooiman, J..: “Gobernar en gobernanza”, en Cerrillo, A.: La Gobernanza hoy: 10 textos de referencia, Madrid, Instituto nacional de Administración Pública, 2005, p. 60-61.