Jaime Bassa y Daniel Mondaca

Profesores de Derecho Constitucional

Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso

 

Estas semanas hemos tenido noticia, a través de un comunicado de prensa, que el Tribunal Constitucional (TC), declararía inconstitucional el artículo 63 del proyecto de ley de educación superior (Boletín N° 10.783-04 de la Cámara de Diputados), específicamente en cuanto prohíbe que las universidades tengan como sostenedores a empresas con fines de lucro. El solo contenido de esta decisión es bastante controversial, pero sobre él podremos pronunciarnos una vez que se conozcan los argumentos que den forma a la futura sentencia. Sin embargo, la forma en que el TC ha llegado a este pronunciamiento requiere de un análisis más detallado, por la anormalidad institucional que representa.

 

  1. Una de las funciones canónicas del TC es evitar que normas contrarias a la Constitución ingresen al ordenamiento jurídico, garantizando, así, la supremacía constitucional. Para ello tiene ciertas competencias de control preventivo, que le permiten revisar si un proyecto de ley –como es el caso–resulta contrario a la Constitución, ya sea porque sus contenidos puedan vulnerar el de las normas fundamentales, o bien, porque durante su tramitación se pudieron haber quebrantado las reglas constitucionales que la regulan (por ejemplo, infringiendo los quórum de aprobación del proyecto o saltándose etapas del proceso legislativo).

En este caso concreto, el proyecto de ley es revisado por el TC en virtud del control preventivo obligatorio de aquellas normas que tienen carácter orgánico constitucional (art. 93 Nº 1, Constitución). Esta es la única competencia que tiene el TC para revisar la constitucionalidad de un proyecto de ley, sin que exista un conflicto de constitucionalidad que resolver, es decir, sin que exista una diferencia constitucionalmente relevante entre los actores políticos que concurren el proceso de formación de la ley, respecto del contenido de la ley aprobada o del cumplimiento de las formas constitucionales que regulan el proceso legislativo. Así de excepcional es el control preventivo obligatorio, que ni siquiera debe resolver una cuestión de constitucionalidad.

 

  1. Sin embargo, a pesar de que no hubo una controversia de constitucionalidad durante la tramitación del proyecto de ley, y a pesar que la ley goza de una presunción de constitucionalidad –por tratarse del resultado de un proceso deliberativo y democrático protagonizado por los representantes de la soberanía popular– el TC se abocó a conocer del contenido de un proyecto de ley sin que hubiera una controversia, un conflicto, que resolver. ¿Por qué, si ninguno de los órganos constitucionalmente autorizados para recurrir ante el TC lo hizo, parte del proyecto de ley termina siendo inconstitucional? Bueno, gracias a un simple “téngase presente”: presentaciones realizadas ante el TC por particulares que quisieron manifestarle su opinión sobre el mencionado proyecto de ley.

¿Cómo es que ciertas opiniones particulares logran intervenir en el proceso legislativo al punto neutralizarlo y herir de muerte a uno de los proyectos más emblemáticos desde las movilizaciones sociales de 2006 y 2011? La cuestión responde a una argucia jurídica que el propio TC diseñó en 2014, para que los gestores de lobby pudieran tener voz en los asuntos que éste conoce. Vamos por parte: en 2014 entró en vigencia la denominada “Ley del Lobby” (Ley Nº 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios), cuya finalidad es garantizar la publicidad y transparencia de las comunicaciones entre ciertos funcionarios públicos y el mundo privado, cuando estos intervienen en favor de ciertos intereses particulares. La ley, en su artículo 3° y siguientes, señala con precisión quienes son considerados “sujetos pasivos de lobby”: cargos públicos, individuales, que tienen capacidad decisoria, o bien, que pueden influir en cierto tipo de decisiones estatales y se encuentran propensos a las influencias del mundo privado y empresarial. Esta ley considera sujetos pasivos del lobby cargos tales como Subsecretarios, Jefes de Servicio, Intendentes, Secretarios Regionales Ministeriales, entre otros; asimismo, la ley faculta a ciertos órganos del Estado a ampliar el catálogo de sujetos pasivos, dictando las resoluciones internas correspondientes para explicitar otros cargos públicos de sus reparticiones que estén propensos a la gestión de los intereses particulares: artículo 4°: “Las instituciones y los órganos a los que pertenecen los sujetos pasivos indicados en este artículo podrán establecer mediante resoluciones o acuerdos, según corresponda, que otros funcionarios sean considerados sujetos pasivos para efectos de esta ley, cuando, en razón de su función o cargo y por tener atribuciones decisorias relevantes o por influir decisivamente en las personas que tienen dichas atribuciones, sea necesario, para efectos de transparencia, someterlos a esta normativa”.

Este mismo artículo establece que otras instituciones del Estado –entre ellos el Poder Judicial, la Justicia Electoral y el Tribunal Constitucional– pueden regular estas materias a través de resoluciones internas: “El Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral podrán ejercer la atribución establecida en el inciso anterior, dictando para estos efectos los acuerdos o resoluciones que correspondan, los que deberán publicarse de manera permanente en sus sitios electrónicos”.

A partir de esta facultad contenida en la Ley del Lobby, en 2014 el TC dicta el “Auto Acordado de Normas sobre Lobby, Registros Públicos con fines de transparencia, imparcialidad, independencia y publicidad”. A través de esta norma –cuya legalidad o constitucionalidad no fue revisada– el TC incorporó formas de actuación que su propia Ley Orgánica no contempla, favoreciendo las actividades de lobby que a menudo realizan las empresas y agrupaciones privadas. El considerando cuarto del Auto Acordado señala expresamente que los ministros del TC no pueden ser considerados sujetos pasivos de influencia, ya que están orientados por los principios de imparcialidad e independencia, los cuales no pueden transgredir. Sin embargo, en el artículo 39° del mismo Auto Acordado, se contemplan ciertos mecanismos que permiten la intervención de terceros en litigios que el TC deba resolver, dándoles la posibilidad de influir en sus decisiones, aún sin ser parte interesada en dichos litigios. Estos mecanismos consisten, básicamente, en audiencias públicas (como las que presenciamos para el proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales) y presentaciones escritas. Este último es el caso de los escritos que han puesto en entredicho la prohibición legal de lucro, el corazón del proyecto de ley de Educación Superior.

En un exceso de diligencia, el TC ha ido más allá de lo establecido en la Ley del Lobby. Un examen detallado requiere revisar el contenido de su propia ley orgánica, para lo cual es necesario considerar las particularidades de un proceso constitucional: a diferencia de los procesos judiciales ordinarios –que enfrentan a dos o más particulares comunes y corriente, cuya sentencia sólo genera efectos entre estos últimos–, las materias que resuelve el TC se refieren a grandes asuntos del Estado y que afectan a todo el país, tal como ocurre cuando se controla la constitucionalidad de un proyecto de ley. Considerando esta particularidad, la ley orgánica del TC, en su artículo 32-C, establece como órganos constitucionalmente legitimados e interesados para intervenir en estos procesos al Congreso Nacional y el Presidente de la República, entre otros, y sólo permite intervenir a los ciudadanos cuando se trata de procesos de inaplicabilidad, esto es, procesos en los que se revisa la eventual constitucionalidad de una norma legal ya vigente.

Esta ley orgánica también reconoce en su artículo 33 que pueden aplicarse otras normas procesales de forma supletoria cuando fuere pertinente, especialmente en materias como comparecencia en el proceso, custodia del mismo y regulación de las actuaciones judiciales. Sin embargo el TC, al margen de la ley, en el artículo 37 del mencionado Auto Acordado asigna la calidad de “terceros” a personas naturales o jurídicas, habilitándolas para intervenir en un proceso constitucional que puede terminar por modificar el resultado del proceso legislativo. Recordemos que la ley está llamada a ser una manifestación de la voluntad soberana, a proteger el interés general por sobre el interés particular, por lo que resulta especialmente incoherente con el diseño del sistema jurídico que el TC –sin habilitación legal ni constitucional previa– entregue carta blanca a actores particulares para intervenir en el control de constitucionalidad. La Ley del Lobby sólo mandataba al TC para que, a través de un Auto Acordado, estableciera quienes, dentro del propio TC, pueden ser considerados como sujetos pasivos de lobby. Nada más.

 

  1. El presente argumento no responde a un juicio partisano, sino que a la revisión crítica de un diseño institucional. Para anular cualquier escepticismo, conviene revisar la forma en que el Poder Judicial materializó el mandato legal en materia de lobby. Recordemos que la Ley del Lobby autorizó a este poder del Estado para ampliar los sujetos que pudieran verse expuestos a la influencia del lobby; para responder al mandato del Legislador, la Corte Suprema, en enero de 2015, mediante Acta 11-2015, dictó el Auto Acordado sobre aplicación en el Poder Judicial de la Ley N° 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios,. A diferencia del TC, la Corte respetó los límites del mandato y se limitó, simplemente, en el artículo 2° de dicho Auto Acordado, a establecer qué cargos de la estructura judicial deben ser cubiertos por la ley, sin arrogarse facultades que no fueran establecidas por el Legislador.

Como se ve, la práctica política del TC opera de forma compleja, al atribuirse la competencia para conocer presentaciones y escritos de particulares en asuntos constitucionales de relevancia nacional, vulnerando el ámbito de competencia establecido por el art. 93 de la Constitución, por su propia ley orgánica y, como en este caso, por la Ley del Lobby. El procedimiento paralelo establecido por el TC, en virtud del cual se autoriza a particulares para realizar presentaciones en el marco de asuntos sometidos a su conocimiento, no tiene soporte legal alguno. Al infringir su órbita de competencias, el TC confiere a particulares facultades que ni siquiera la Constitución contempla.

El TC sabe que no puede conferir la calidad de “partes” a actores particulares, pues con ello contraviene tanto la Constitución como su propia ley orgánica. Para salvar, formalmente, tamaña inconstitucionalidad, el TC los considera como “terceros”, como si se tratara de un procedimiento judicial ordinario. A través de esta argucia, el TC no le abre sus puertas a cualquier ciudadano que tenga interés en contribuir con sus procesos deliberativos (reconociéndoles, por lo demás, un carácter político que los juicios ordinarios no tienen), a mejorar ciertos aspectos de la normativa o a evitar la aprobación de normas inconstitucionales. Muy por el contrario, la especificidad de las discusiones legislativas que llegan a sede constitucional y el altísimo costo económico que significa la litigación y asesoría profesional ante el TC, hacen que esta posibilidad solo pueda ser ejercida por sectores muy específicos de la sociedad, caracterizados por una alta concentración de capital económico y cultural, o bien, con algún grado de articulación social con el poder empresarial o político. Es decir, el TC ha creado un mecanismo que le permite a la élite incidir en un espacio de decisión institucional en el que basta la opinión favorable de cinco o seis personas (los que forman mayoría en el TC), saltándose todo el proceso de deliberación democrática en sede legislativa.

Eso es lo que hizo la rectora de la Universidad de Las Américas (el ícono de las empresas Laureate en Chile), logrando revocar la prohibición legal de que las universidades fueran controladas por empresas, prohibición que afecta, precisamente, a su universidad.

Este auto acordado es abiertamente inconstitucional, pero nadie más que el TC tiene la atribución de declararlo; creemos que este antecedente que basta por sí solo para revisar el diseño del sistema constitucional de control del poder, pues nadie puede estar por sobre el ordenamiento jurídico… ni siquiera el TC.