Por Cristóbal Osorio Vargas, Socio del Estudio Jurídico Zúñiga Campos Abogados

En un reciente fallo, la Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si el principio de transparencia de la función pública (art. 8° CPR) puede tener alcance sobre procedimientos de fiscalización realizados por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF). Debemos hacer presente que el acto de fiscalización, dependiendo de sus resultados, puede dar lugar o no a un procedimiento sancionatorio.

En esta materia, tradicionalmente pugnan el principio de eficiencia del Gobierno –la posibilidad de tramitar de forma reservada y expedita la investigación administrativa preliminar- y por otro lado, el control social de los ciudadanos sobre las actuaciones de las autoridades –para efectos de evitar malas conductas-.

El caso de marras comenzó con la solicitud de la empresa “Armijo Núñez y Cía. Ltda”, en la cual requirió a la SBIF que ordenase a Scotiabank, la eliminación de antecedentes sobre deudas caducadas de la empresa. Posteriormente, la misma sociedad requirió a la SBIF, a través de la Ley de Transparencia, copia del procedimiento administrativo sustanciado por la SBIF en relación a la eliminación de los antecedentes por el banco.

Sobre la segunda solicitud, la SBIF denegó parcialmente la entrega de los antecedentes fundado en que las comunicaciones entre el Servicio y el Banco serían parte de las facultades fiscalizadoras de la SBIF, protegidas por el artículo 7 de la Ley General de Bancos,[1] y que guardar la reserva de dichas facultades era indispensable para el cumplimiento de la misión del organismo. Asimismo, se argumentó que los expedientes de fiscalización de la SBIF podían contener información sensible de bancos cuya divulgación podría afectar la estabilidad del sistema financiero.

El Consejo para la Transparencia, en primera instancia estableció que la Ley General de Bancos en tanto Decreto con Fuerza de Ley no tenía la calidad de Ley de Quórum Calificado y que el artículo 7 de la Ley de Bancos constituía un deber de reserva para los funcionarios de la SBIF, pero no una causal de reserva o secreto “institucional” que pudiese invocar la SBIF para denegar el acceso a la información, por lo que ordenó entregar al solicitante copia del expediente de fiscalización (amparo rol C-2224-15). La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó dicha resolución (rol 1200-2016).

Conociendo el asunto a través del recurso de queja, la Corte Suprema fue más allá, estableciendo que “Que los principios y derechos a la probidad, publicidad y transparencia y la obligación de dar respuesta de los órganos del Estado a los requerimientos ciudadanos, se conectan también con el proverbio de servicialidad del Estado”  y además señaló que la “reserva basada en el debido desempeño de las funciones del órgano, debería explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente la forma que el control ciudadano reflejado en la solicitud de marras podría dificultar el debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, explicitarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería cumplir debidamente” (rol 46.478-2016).

Este último considerando es en extremo importante, pues parece abrir el camino a una nueva interpretación en materia de publicidad de los expedientes administrativos de fiscalización, al establecer la Corte Suprema que los procedimientos de fiscalización per se no tienen carácter reservado. La Corte señala que las fiscalizaciones pueden tener carácter secreto, únicamente en la medida que se relacionen al ejercicio de otras atribuciones específicas por parte de los organismos públicos. En otras palabras, el mero acto de “fiscalizar” no es un fin en sí mismo, sino que es un medio destinado a lograr los fines propios de la administración.

Siguiendo la argumentación de la Corte, para que procediese la reserva o secreto de los expedientes de fiscalización, sería necesario que estos fueran parte de un procedimiento administrativo de mayor envergadura –por ejemplo, un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio,- y que existiese algún tipo de decisión pendiente en el cual la el acto de fiscalización fuera pieza indispensable para que la autoridad tomase una resolución (lo que en derecho comparado se denominada como el “privilegio deliberativo”). Si no existen actos posteriores a la fiscalización ni otras atribuciones del Servicio afectadas, no tiene sentido mantener la regla del secreto.

Esperamos ver si se consolida esta interpretación de la Corte Suprema, que entendemos sería aplicable a todos los servicios públicos con competencias de fiscalización. De consolidarse esta doctrina, sería un importante paso en mejorar el control social de la actuación de las autoridades.

[1]  Artículo 7º.- Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo.
En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal.