1. Corte Suprema Segunda Sala (Penal). Apremios ilegítimos, lesiones graves y obstrucción a la investigación y delito frustrado de homicidio. Dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación. Tentativa no es un delito en sí mismo, sino forma imperfecta de un delito determinado. Determinación de compatibilidad del dolo eventual con la tentativa. Tipos penales dolosos pueden ser cometidos por dolo directo, dolo de las consecuencias necesarias y dolo eventual

2. Corte de Apelaciones de Valparaíso. Homicidio frustrado. Dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación. Tentativa no es un delito en sí mismo, sino forma imperfecta de un delito determinado. Factibilidad del dolo eventual en el delito con grado de desarrollo imperfecto. Correcta calificación jurídica de los hechos establecidos por el tribunal del grado

3. Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia expone las razones fácticas y jurídicas para establecer que el acusado actuó con dolo directo en la comisión de ilícito y el grado de desarrollo del mismo. Establecimiento del principio de ejecución del ilícito sobre la base de la prueba rendida. Ausencia de elementos fácticos para concluir la existencia de una tentativa inacabada

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1. Corte Suprema Segunda Sala (Penal).

Apremios ilegítimos, lesiones graves y obstrucción a la investigación y delito frustrado de homicidio. Dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación. Tentativa no es un delito en sí mismo, sino forma imperfecta de un delito determinado. Determinación de compatibilidad del dolo eventual con la tentativa.  Tipos penales dolosos pueden ser cometidos por dolo directo, dolo de las consecuencias necesarias y dolo eventual

Fecha Sentencia: 23/11/2022

Cita online: CL/JUR/43234/2022

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Hechos:

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dicta sentencia absolutoria por los delitos de apremios ilegítimos en concurso ideal con el delito de lesiones graves y obstrucción a la investigación, en tanto que se le condenó por el delito frustrado de homicidio y detención ilegal. Defensa de condenado recurre de nulidad. La Corte de Apelaciones rechaza el recurso deducido.

Considerandos relevantes.

Quinto:  Que, a fin de dirimir lo planteado en el recurso, es menester tener presente que el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación, como quiera que la tentativa no es un delito en sí mismo, sino forma imperfecta de un delito determinado, un tipo dependiente de otro autónomo, que yace en la Parte especial. En consecuencia, si el hecho, en su forma consumada, requiere dolo directo o algún elemento subjetivo de lo injusto, la tentativa (y, con mayor razón, también el delito frustrado) tendrá que ser emprendida por el autor con los mismos dolo y finalidad o tendencia interna (Max Ernst Mayer, Derecho penal, Parte general, traducción de Sergio Politoff Lifschitz, revisada y prologada por José Luis Guzmán Dalbora, Editorial B. de F., MontevideoBuenos Aires, 2007, pág. 426).

Por otra parte, la cuestión de la compatibilidad del dolo eventual con la tentativa no es algo que se pueda zanjar en pura teoría o con arreglo a un sistema científico determinado (llámese causalista, finalista, funcionalista, normativista o como se quiera), sino que representa un problema dogmático, que depende de la regulación específica de cada ordenamiento jurídico. En esto, los términos de la definición legal de la tentativa en muchos países de nuestra cultura jurídica, inclinan a la mayoría de los penalistas extranjeros a admitir la tentativa con dolo eventual, suponiendo que el hecho consumado también la acoja. Jiménez de Asúa, en su Tratado de Derecho penal (7 vols., Losada, Buenos Aires, t. VII, 2ª ed., 1970, págs. 896 903), repasa los Códigos de Alemania, Italia, España y Argentina, y glosa la mayoritaria doctrina que se pronuncia por la compatibilidad de dolo eventual y tentativa. Es llamativo que existan defensores de esta postura incluso en la Argentina, pese a que el Código trasandino define la tentativa como el inicio de la ejecución con el fin de cometer un delito determinado. Un partidario de la tentativa con dolo eventual es Eugenio Raúl Zaffaroni, no obstante su conocida adscripción a la teoría finalista de la acción (Tratado de Derecho penal, Parte general, 5 vols., Ediar, Buenos Aires, t. IV, 1988, págs. 432 436).

Séptimo: Que, acertadamente los jueces del grado han señalado en el considerando vigésimo tercero «los tipos penales dolosos, salvo que la norma restrinja, se entiende que pueden ser cometidos por dolo directo, dolo de las consecuencias necesarias y dolo eventual.

Además, los tipos penales pueden ser delitos de acción o de resultado, en que «la frustración es un estado predicable sólo de delitos de resultado, esto es, de delitos para cuya consumación además de la conducta del sujeto se requiere la producción de un resultado distinguible de aquélla es, en rigor, una cuestión pacífica en nuestra literatura. Y no puede ser de otra manera, pues sólo así se hace justicia a la estructura del art. 7° y se puede distinguir de un modo seguro entre tentativa y delito frustrado. El límite entre ambos estadios está dado por la realización integra de la conducta típica, esto es, por el momento en que el delincuente «pone de su parte todo lo necesario» para que el delito se consume, ya que es precisamente su conducta lo que él puede poner de su parte» (H. Hernández Basualto. La nueva regulación del hurto falta no consumado. Doctrina. Derecho penal. N° 344. Semana del 11 al 17 de junio de 2007); en cambio en los delitos de mera actividad realizada la conducta típica por el hechor el delito está consumado.

Si lo anterior es así, entonces no es difícil concebir que quien comete la conducta típica, con el dolo requerido en el delito, y el resultado no acontece por causas ajenas a su voluntad, entonces el delito está en un estado imperfecto de desarrollo, y más precisamente, conforme nuestro código, frustrado, o como se le suele también denominar, será una tentativa acabada, «pues que un hecho potencialmente punible cuente como una tentativa acabada equivale a que, no habiendo el hecho alcanzado la consumación, en su perpetración el hechor haya puesto «de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume», tal como reza el inciso segundo del artículo 7.» (J. Mañalich. ¿Incompatibilidad entre frustración y dolo eventual? Comentario a la sentencia de la Corte Suprema en causa rol 19.008 17. Revista de Estudios de la justicia. Núm. 27, 2017, págs. 171 182).

Y es, precisamente, el caso que nos ocupa, en que se ha realizado íntegramente de la conducta típica, vale decir, disparar contra otro, con un dispositivo idóneo para causar la muerte, a escasa distancia corporal, y en refriega, y cuyo resultado, que es distinto a la conducta y separado de aquél, esto es, la muerte del otro, no se produjo por el azar, es decir, únicamente por circunstancias ajenas al dominio del hechor» (…) «En efecto, y como señala Londoño «la pregunta por la punibilidad de la tentativa con dolo eventual ha ocupado a nuestra jurisprudencia y doctrina. Curiosamente, nuestro medio le ha dedicado al problema una atención relativamente mayor que en determinados contextos comparados, en los que sin mucha discusión tiende a imponerse la tesis de la plena compatibilidad entre tentativa y dolo eventual» (F. Londoño, Estudio sobre la punibilidad de la tentativa con dolo eventual en Chile. ¿Hacia una noción de tipo penal diferenciado para la tentativa? Revista de Ciencias Penales. Sexta Época, Vol. XLIII, N° 3 (2016), Páginas 95 130)» (…) «De esta forma, y siguiendo las críticas de Londoño a la tesis de la incompatibilidad, no es posible compartir que exista una distancia valorativa entre el dolo eventual y el dolo directo, ya que aceptado que las normas penales son cometidas dolosamente, salvo, que se expresen en formas imprudentes, y que la pena que el legislador les impone para el caso de ser con dolo directo de primer y segundo grado y eventual, es el mismo, entonces idéntico reproche ha de predicarse en estados imperfectos, o en palabras de Mañalich «lo que vale para una imputación que da lugar a una posible responsabilidad por un delito consumado tiene que valer para aquella que da lugar a una posible responsabilidad por un delito tentado o frustrado. Y si el dolo eventual es suficiente para la primera imputación, también tendría que serlo para la segunda». En definitiva, si es legítimo condenar por un delito consumado cometido con dolo en cualquiera de sus variantes, no existe razón para entender que no lo es en etapas imperfectas» (…) «Asimismo, si se tiene en cuenta que mayoritariamente en nuestro país predomina la teoría objetiva como fundamento de castigo de la tentativa (Gianni E Piva Torres. Temas de derecho penal chileno/comparado. Tentativa y frustración como dispositivo amplificador del delito. p. 38 39), en que su fundamento se encuentra en el peligro al bien jurídico tutelado y no en la voluntad del autor, y respecto de la cual se colige que, entre actos preparatorias y ejecutivos, sólo los últimos forman parte de la tentativa, siendo impunes las acciones inidóneas para afectar al bien jurídico protegido, y que el delito no consumado tiene menor gravedad; entonces, si esto es así, no debería existir inconveniente en concebir un homicidio frustrado cometido con dolo eventual. Aunque, y como Londoño remarca, en su trabajo y conclusiones, no quiere decirse que la teoría subjetiva, necesariamente excluya el dolo eventual, más si se entiende el dolo eventual como el componente básico del dolo» (…) «De esta forma es un equívoco confundir la resolución al hecho con dolo directo del tipo, más cuando es ex post que se constata el estado de desarrollo del delito, y en que la tentativa acabada o delito frustrado, la conducta del agente está completa (disparar); esto último es así, ya que si se dispara a una persona con dolo homicida, en cualquiera de sus formas, eso es todo lo que puede hacer para matarla; que la persona muera depende de otros factores como el impacto de la bala, la zona del impacto, la distancia, la presión, la distancia etc., es decir, todo lo demás es el «acaso», que escapa a lo que se realiza, escapa a su parte, a su conducta, y que no puede confundirse con lo que podría haber hecho para asegurar el resultado.

Tampoco puede tener apoyo, la tesis esgrimida por la defensa, en la que formula «poner de su parte todo lo necesario» del inciso 2° del citado artículo 7°, ya que «el propósito delictivo, esencial en la tentativa, comprende no sólo la meta específicamente perseguida, sino también todas las alternativas representadas como probables y aceptadas como posibles por el agente, pues como señala Wezel, «querer no quiere decir, en derecho penal, querer tener o alcanzar (en el sentido de lo aspirado), sino querer concretar»… La afirmación de que no se puede intentar algo que sólo se acepta, jurídicamente carece de sentido. El derecho penal estima que se quiere todo lo que queda comprendido como evento previsto por el agente, consecuencia de su actuar, de modo que se puede intentar todo aquello que se quiere materializar, aún como mera posibilidad, pues en el complejo total que debe realizar el autor para alcanzar su meta, las más de las veces es aspirada solamente una parte, precisamente la meta» (GARRIDO MONTT, Mario, Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Santiago, 1984, p.134)».

2. Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Homicidio frustrado. Dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación. Tentativa no es un delito en sí mismo, sino forma imperfecta de un delito determinado. Factibilidad del dolo eventual en el delito con grado de desarrollo imperfecto. Correcta calificación jurídica de los hechos establecidos por el tribunal del grado

Fecha Sentencia: 18/10/2022

Cita online: CL/JUR/39567/2022

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Hechos:

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dicta sentencia condenatoria por el delito de homicidio en grado de desarrollo de frustrado. Defensa de condenado recurre de nulidad. La Corte de Apelaciones rechaza el recurso de nulidad penal deducido.

Considerandos relevantes.

Noveno: Que en esta cuerda compartiendo estos falladores lo sostenido por la Corte Suprema «…debe considerarse que, el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación, como quiera que la tentativa no es un delito en sí mismo, sino forma imperfecta de un delito determinado, un tipo dependiente de otro autónomo, que yace en la Parte especial. En consecuencia, si el hecho, en su forma consumada, requiere dolo directo o algún elemento subjetivo de lo injusto, la tentativa y, con mayor razón, también el delito frustrado tendrá que ser emprendida por el autor con los mismos dolo y finalidad o tendencia interna (Ernst Mayer, Max. Derecho penal, Parte general, traducción de Sergio Politoff Lifschitz, revisada y prologada por José Luis Guzmán Dalbora, Editorial B. de F., Montevideo Buenos Aires, 2007, pág. 426)»; añadiéndose que «Que, por otra parte, la cuestión de la compatibilidad del dolo eventual con la tentativa no es algo que se pueda zanjar en pura teoría o con arreglo a un sistema científico determinado (llámese causalista, finalista, funcionalista, normativista o como se quiera), sino que representa un problema dogmático, que depende de la regulación específica de cada ordenamiento jurídico. En esto, los términos de la definición legal de la tentativa en muchos países de nuestra cultura jurídica, inclinan a la mayoría de los penalistas extranjeros a admitir la tentativa con dolo eventual, suponiendo que el hecho consumado también la acoja. Jiménez de Asúa, en su Tratado de Derecho penal (7 vols. Losada, t. VII, 2ª ed., Buenos Aires, 1970, pp. 896 903), repasa los Códigos de Alemania, Italia, España y Argentina, y glosa la mayoritaria doctrina que se pronuncia por la compatibilidad de dolo eventual y tentativa».

Esa misma jurisprudencia destaca «Que, en el caso de Chile, parecidamente a la fuente histórica española, no parece difícil reconocer la relevancia típica de la tentativa con dolo eventual, «pues en el dolo eventual el agente, aunque el resultado no sea seguro, ni querido de primera fila, también principia la ejecución del delito directamente, por hechos exteriores» (Jiménez de Asúa, op. cit., p. 899). La clave del problema está en la inteligencia del período «hechos directos», del artículo 7° del Código penal. Obsérvese que el texto no reza «acciones directas», eventualidad en que la fórmula denotaría una mira u objetivo en el autor (lo cual, empero, tampoco sería sinónimo de dolo directo, como enseña Zaffaroni). La ley pide dirección en los hechos, esto es, que las acciones externas del agente, los medios de ejecución empleados y el objeto material vayan o estén dispuestos en el sentido de consumar un delito; en otras palabras, que sean idóneos para el efecto, según razona Jorge Mera Figueroa (Código Penal Comentado, Parte general, obra dirigida por Jaime Couso y Héctor Hernández, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 159). Siendo así, se comprende que un grupo apreciable de penalistas chilenos Eduardo Novoa Monreal, Mario Garrido Montt, Jime Náquira Riveros, Sergio Politoff Lifschitz, Juan Enrique Vargas Viancos, entre otros consideren factible el dolo eventual en el delito con grado de desarrollo imperfecto, sea en general, sea en ciertos supuestos, uno de los cuales es indudablemente el del tipo básico del homicidio (artículo 391, número 2°, del Código Penal), que puede cometerse con todas las formas del dolo y muchas de culpa también (véase, en extenso, Politoff, Sergio. Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustración, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 156 164″ (Rol 16.945 21)

Décimo: Que, en ese ordenes de reflexiones, en concepto de estos sentenciadores, el establecimiento de los hechos dan cuenta de modo directo del ejercicio de una conducta homicida que, todavía no se siendo querida, la forma en que se desarrolló ésta permite subsumir aquella en los elementos típicos del delito sancionado, pues como se observa lo que el artículo 7° del Código Penal exige es que el autor haya ejecutado todo lo necesario para que el delito se consume y no hasta que el delito se consume, el que, por lo demás, solo merced de la oportuna atención médica de urgencia que recibió la víctima no se consumó, configurándose de modo imperfecto un ilícito en grado de frustrado.

Undécimo: Que, en atención a lo que antecede, y dado los hechos establecidos por el tribunal del grado, no se advierte que en la calificación jurídica de estos el fallo haya incurrido en una errónea interpretación de los artículos 7°, 15 y 391 N° 2 del Código Penal, razón por la que el presente arbitrio será desestimado.

3. Corte de Apelaciones de Santiago.

Femicidio. Sentencia expone las razones fácticas y jurídicas para establecer que el acusado actuó con dolo directo en la comisión de ilícito y el grado de desarrollo del mismo. Establecimiento del principio de ejecución del ilícito sobre la base de la prueba rendida. Ausencia de elementos fácticos para concluir la existencia de una tentativa inacabada.

Fecha Sentencia: 17/08/2018

Cita Online: CL/JUR/4503/2018

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Hechos:

Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal dicta sentencia condenatoria por el delito de femicidio en grado de desarrollo de tentativa. Defensa de condenado recurre de nulidad, la Corte de Apelaciones rechaza el recurso deducido.

Considerandos relevantes.

Sexto: Que contrario a lo reclamado en el recurso, el fallo establece los medios empleados para concretar el resultado querido por el agente y determina la conducta desplegada, es decir explica y fundamenta la «forma, dinámica y secuencia fáctica», como se lee en el motivo décimo del fallo, sin que se adviertan en sus reflexiones errores o saltos lógicos en la estructura del razonamiento de las juzgadoras.

Con todo, el fallo expone las razones fácticas y jurídicas para establecer que el acusado actuó con dolo directo en la comisión de ilícito de femicidio y el grado de desarrollo del mismo. En cuanto a la dinámica de los hechos el fallo establece la secuencia de las agresiones, agregando que «… tomó pedazos de los vidrios del elemento (vaso) e intentó cortarle el cuello tras lanzarla sobre el sillón, hasta levantarse para ir a la cocina, tal como se manifestó en juicio, probablemente a buscar otro elemento para concluir su actuación…». En el fundamento octavo se establecen los hechos acreditados en el juicio y en lo que acá interesa se dice «…logrando finalmente la víctima huir del lugar siendo auxiliada por vecinos del sector».

Noveno: Que en lo atinente a la causal alegada por vía subsidiaria, esto es, infracción de ley en relación a la aplicación de los artículos 7° y 390 del Código Penal, ella será igualmente rechazada por cuanto la supuesta infracción de ley que se denuncia se estrella con los hechos establecidos en el motivo octavo y décimo de la sentencia atacada. El fallo establece que fue la víctima quien logró huir del lugar y, por tanto, el actuar del agente no se detuvo por el «abandono de la acción», como lo afirma la recurrente; la sentencia indica claramente que las agresiones continuaron hasta que el hechor se levantó para ir a la cocina «tal como se manifestó en el juicio, probablemente para continuar su actuación». El principio de ejecución del ilícito se encuentra plenamente establecido sobre la base de la prueba que se analiza y pondera en la sentencia y la forma de interrupción de la conducta lesiva, en este caso corresponde al actuar de la víctima que logra escapar del lugar y pedir ayuda a sus vecinos, es decir, por razones ajenas a la voluntad del hechor, es decir, no existen elementos fácticos para concluir la existencia de una «tentativa inacabada» como lo entiende la recurrente y en esas condiciones, las normas que se dicen infringidas han sido correctamente aplicadas en la sentencia impugnada.