1. Corte de Apelaciones de Chillán Regularización de derechos de aprovechamiento de aguas. I. Distinción entre derechos de aguas constituidos o concesionales y derechos de aguas reconocidos. Derecho reconocido existe y goza de protección, pero debe ser formalizado o regularizado para nacer a la vida del derecho. II. Procedencia que el usuario de derechos de aprovechamiento no inscritos agregue a la propia la posesión de sus predecesores en el dominio del inmueble que utiliza las aguas. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la regularización del artículo 2° transitorio del Código de Aguas.

2. Corte Suprema Reclamación en contra de la Dirección General de Aguas. Pago de patente por la no utilización de las aguas. Derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas. Aun cuando no utilice la totalidad del caudal de su dominio, el titular del derecho de aprovechamiento sigue siendo dueño del mismo. Legislador ha previsto consecuencias para el titular de los derechos que no los use o los aproveche en muy menor medida. Controversia respecto al caudal ecológico mínimo del acuífero ya fue conocida y resuelta por la Corte Suprema. Improcedencia de formular alegaciones nuevas en el recurso de casación en el fondo. Principio de bilateralidad de la audiencia.

3. Corte Suprema Regularización de derechos de aprovechamiento de aguas. Vertiente permite al dueño del predio donde ella nace, corre y muere, usar el agua que aflora de ella, que sale naturalmente, pero no la autoriza a extraer agua por medios mecánicos. El uso no otorga al dueño del predio, el derecho a usar un caudal determinado, sino que el mismo está dado por la cantidad de agua que espontáneamente aflora a la superficie. Derechos del artículo 20 del Código de Aguas no se rige por las mismas normas de los derechos de aprovechamiento de aguas susceptibles de ser regularizados conforme al artículo 2° transitorio del Código de Aguas. Incumplimiento del requisito de la sentencia de contener las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Existencia de una vertiente no requiere la obtención de una inscripción en un procedimiento de regularización de derechos de aprovechamiento. Propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. Régimen de un derecho de aprovechamiento de aguas constituido por un acto de autoridad es diferente al de una vertiente.


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1. Corte de Apelaciones de Chillán

Regularización de derechos de aprovechamiento de aguas. I. Distinción entre derechos de aguas constituidos o concesionales y derechos de aguas reconocidos. Derecho reconocido existe y goza de protección, pero debe ser formalizado o regularizado para nacer a la vida del derecho. II. Procedencia que el usuario de derechos de aprovechamiento no inscritos agregue a la propia la posesión de sus predecesores en el dominio del inmueble que utiliza las aguas. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la regularización del artículo 2° transitorio del Código de Aguas.

Fecha Sentencia: 11/07/2022

Cita online: CL/JUR/25794/2022

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Hechos:

Demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia que rechazó la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas. La Corte de Apelaciones revoca la sentencia impugnada y hace lugar a la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas

Considerandos relevantes.

Sexto: Que, sobre la materia en análisis la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido que nuestro ordenamiento jurídico distingue, según su origen, entre los derechos de aguas constituidos o concesionales, que nacen de un acto de autoridad y aquellos derechos reconocidos que surgen del uso fáctico, de una especial situación, o de su reconocimiento por el legislador.

Los derechos de aprovechamiento reconocidos emergen como tales cuando el ordenamiento jurídico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situación especial. «Así, un uso que se inició de facto, una vez reconocido por la legislación, pasa a tener la categoría de derecho y ocupa un lugar equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos. Por consiguiente, un derecho de los llamados reconocidos, existe y goza de protección, pero debe ser formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del derecho, sino con el objeto de alcanzar la certeza jurídica que la actual normativa pretende respecto de los derechos a usar las aguas» (Sentencias Corte Suprema Roles N° 1084 2004 y N° 5342 2006).

Séptimo: Que, en tal contexto, el Máximo Tribunal ha establecido que la regularización de derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, requiere el cumplimiento de todas las exigencias que se contemplan en la referida norma, dentro de las cuales se incluye la necesidad de probar el uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas actualmente vigente, vale decir, al 29 de octubre de 1981 (Sentencias Corte Suprema Roles N° 13.706 2015 y N° 6339 2015).

Así, entre los requisitos de fondo exigidos por el referido precepto, el aspecto sustancial que conforma todo el sistema de regularización se refiere a la utilización de las aguas, presupuesto material que hace procedente dicho mecanismo especialísimo. Ahora bien, la exigencia respecto de que este uso se verifique a la época de la entrada en vigencia del referido Código, se vincula justamente con la circunstancia de ser aquél un artículo transitorio que buscó regularizar situaciones existentes al momento en que empezó a regir la nueva institucionalidad en materia de aguas. Empero, la transitoriedad de la disposición no implica desconocer el derecho de quienes actualmente usan las aguas, y han sido precedidos en tal uso por causahabientes, desde un tiempo anterior al exigido en el artículo 2° transitorio del Código del ramo, puesto que, la única limitación impuesta en la norma se vincula a imposibilidad de considerar usos originados con posterioridad a aquella data.

Entonces, el texto del artículo 2° transitorio del Código de Aguas, no exige que el regularizador haya estado personal y permanentemente haciendo uso de las aguas desde cinco años anteriores a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas.

Octavo: Que, en las condiciones descritas, la actora tiene el derecho de anexar el uso de las aguas de sus predecesores en el dominio del inmueble que utiliza las aguas, toda vez que el uso reconocido en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, se vincula al reconocimiento legal de una situación fáctica a la que el legislador ha entregado una protección especial, consignando la presunción que permite establecer que quienes usan las aguas, son propietarios de ellas, en los términos del artículo 7° del Decreto Ley N° 2.603 del año 1979. En efecto, tal norma dispone: «se presume dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua». Así, es debido a tal disposición que, quienes cumplan las exigencias del artículo 2° transitorio antes referido, pueden regularizar su situación.


2. Corte Suprema

Reclamación en contra de la Dirección General de Aguas. Pago de patente por la no utilización de las aguas. Derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas. Aun cuando no utilice la totalidad del caudal de su dominio, el titular del derecho de aprovechamiento sigue siendo dueño del mismo. Legislador ha previsto consecuencias para el titular de los derechos que no los use o los aproveche en muy menor medida. Controversia respecto al caudal ecológico mínimo del acuífero ya fue conocida y resuelta por la Corte Suprema. Improcedencia de formular alegaciones nuevas en el recurso de casación en el fondo. Principio de bilateralidad de la audiencia.

Fecha Sentencia: 18/05/2022

Cita online: CL/JUR/19571/2022

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Hechos:

Reclamante interpone recurso de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que rechazó la reclamación interpuesta en contra de la resolución que fijó el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente por no uso para el año 2018. La Corte Suprema declara inadmisible el recurso de casación en la forma y rechaza el recurso de casación en el fondo deducido

Considerandos relevantes.

Décimo Tercero: Que, además, de acuerdo al artículo 6 del Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el mismo estatuto. Lo anterior significa que aun cuando no utilice la totalidad del caudal de su dominio, el titular del derecho de aprovechamiento sigue siendo dueño del mismo y, por lo tanto, la autoridad correspondiente está impedida de superponer otro derecho de idéntica naturaleza sobre la parte no utilizada del recurso hídrico.

Por tal razón, en atención a que lo natural es que los derechos de aprovechamiento de aguas se soliciten y obtengan por quien realmente necesite de dicho elemento, nuestro legislador ha previsto consecuencias para el titular de tales derechos que no los use o los aproveche en muy menor medida, estableciendo un elemento objetivo que da cuenta de tal circunstancia, esto es no tener construidas obras de captación, determinando que en este caso el propietario deberá pagar patente.

En efecto, la Ley N° 20.017 introdujo un título completo al Código de Aguas bajo el epígrafe «Pago de una Patente por la no Utilización de las Aguas», previendo en los artículos 129 bis 4 a 129 bis 21 la reglamentación del pago de patente por no uso del derecho de aprovechamiento de aguas, complementando la legislación en vigor desde 1981.

Sus motivos y finalidades constan en el Mensaje Presidencial N° 283 325 con que se envía el proyecto a la Honorable Cámara de Diputados, dónde se enfatiza: «la excesiva permisividad y pasividad frente a la administración y conservación de este recurso escaso y finito, defectos que deben ser corregidos a la brevedad para evitar situaciones de crisis que, en definitiva, conduzcan a soluciones intempestivas y poco razonadas. La acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con ellos, no obstante, su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país».

Así, el legislador exige obras que habiliten la efectiva extracción del recurso hídrico y, en tal sentido, el artículo 129 bis consagra que no podrán considerarse como sujetos al pago de patente aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas y, en el caso de derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán existir también las obras necesarias para su restitución.

En este sentido, el inciso final del mismo precepto estatuye que se entienden por obras de captación de aguas superficiales aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente. Es decir, tratándose de aguas superficiales, la exigencia legal comprende no sólo las obras para la captación de las aguas, sino también aquellas necesarias para la conducción de las mismas. La finalidad de tales reglas es el uso efectivo y real del agua y, por tanto, del derecho constituido.

Décimo Cuarto: Que, entrando de lleno al análisis del arbitrio de nulidad sustancial, se debe precisar que el supuesto invocado por el recurrente para construir los yerros denunciados a los artículos 1698, 1702 y 1706 del Código Civil, 341, 346 y 428 del Código de Procedimiento Civil y 129 bis 5 del Código de Aguas no han sido tales, toda vez que efectivamente la controversia que intenta plantear respecto al caudal ecológico mínimo del acuífero fue conocido y resuelto por esta Corte en causa Rol 27.636 2019, de manera que no es posible a través del presente reclamo volver a debatir sobre la materia, sino sólo en cuanto a la inclusión de los derechos de aprovechamiento de aguas del reclamante en el listado de derechos afectos al pago de patentes por no uso, tal y como fue resuelto por los jueces del fondo.

Décimo Sexto: Que respecto a la transgresión denunciada del artículo 129 bis 5 inciso final del Código de Aguas, es preciso consignar que el recurrente no alegó en su escrito de reclamación la ilegalidad del acto reclamado, sólo asilándose en que el caudal de uno de los derechos de aprovechamiento de aguas que detenta asciende a menos de 50 litros por segundo.

De esta manera, esta argumentación, que constituye la base de su recurso es una alegación nueva, no realizada por la reclamante en el transcurso del proceso, lo que impide a la contraria la posibilidad de manifestar su parecer sobre la pertinencia de aplicarlas al caso sub judice, lo que obviamente, de aceptarse, atentaría contra el principio de la bilateralidad de la audiencia, siendo menester recordar la improcedencia de hacer valer una o más causales de casación fundadas en la infracción de preceptos legales que abordan materias distintas de las discutidas por las partes en la Litis, tal como se ha resuelto por esta Corte Suprema en causa rol 2640 2020.

Décimo Séptimo: Que, en las circunstancias descritas, no puede sino concluirse que la Dirección General de Aguas se ajustó a la normativa vigente y, en consecuencia, los sentenciadores al rechazar la reclamación no han incurrido en los errores de derecho que se les atribuyen.


3. Corte Suprema

Regularización de derechos de aprovechamiento de aguas. Vertiente permite al dueño del predio donde ella nace, corre y muere, usar el agua que aflora de ella, que sale naturalmente, pero no la autoriza a extraer agua por medios mecánicos. El uso no otorga al dueño del predio, el derecho a usar un caudal determinado, sino que el mismo está dado por la cantidad de agua que espontáneamente aflora a la superficie. Derechos del artículo 20 del Código de Aguas no se rige por las mismas normas de los derechos de aprovechamiento de aguas susceptibles de ser regularizados conforme al artículo 2° transitorio del Código de Aguas.  Incumplimiento del requisito de la sentencia de contener las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Existencia de una vertiente no requiere la obtención de una inscripción en un procedimiento de regularización de derechos de aprovechamiento. Propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. Régimen de un derecho de aprovechamiento de aguas constituido por un acto de autoridad es diferente al de una vertiente.

Fecha Sentencia: 29/04/2022

Cita Online: CL/JUR/15170/2022

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Hechos:

Dirección General de Aguas y otros, interponen recurso de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que revocó el fallo de primer grado y acogió la solicitud de regularización conforme al artículo 2 Transitorio del Código de Aguas. La Corte Suprema acoge uno de los recursos de casación en la forma deducidos y dicta sentencia de reemplazo

Considerandos relevantes.

Trigésimo: Que, el régimen del artículo 20 del Código de Aguas, en cuanto reconoce al propietario de las riberas, la propiedad de estos derechos de aprovechamiento, por el solo ministerio de la ley, consagra una situación que debe diferenciarse de aquella a que alude el artículo 2° Transitorio del Código de Aguas, que expresa: «Los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes: a) La utilización deberá haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno; b) La solicitud se elevará a la Dirección General de Aguas ajustándose en la forma, plazos y trámites a lo prescrito en el párrafo 1° del Título I del Libro II de este código; c) Los terceros afectados podrán deducir oposición mediante presentación que se sujetará a las reglas señaladas en la letra anterior, y d) Vencidos los plazos legales, la Dirección General de Aguas remitirá la solicitud y todos los antecedentes más la oposición, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quien conocerá y fallará de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 177 y siguientes de este código.

El mismo procedimiento se aplicará en los casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural».

A su turno, el artículo 140 del mismo cuerpo normativo indica que los requisitos que debe contener la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento; finalmente, el artículo 141 de aquel Código menciona: «Las solicitudes se publicarán en la forma establecida en el artículo 131, dentro de 30 días contados desde la fecha de su presentación. Los que se crean perjudicados por la solicitud y la junta de vigilancia, podrán oponerse dentro del plazo establecido en el artículo 132. Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud».

Trigésimo primero: Que, en efecto, la vertiente permite al dueño del predio donde ella nace, corre y muere, usar el agua que aflora de ella, que sale naturalmente, pero no la autoriza a extraer agua por medios mecánicos, ya que tal circunstancia podría hacer variar la naturaleza del recurso hídrico, aprovechándose el titular de aguas subterráneas, lo que implicaría incurrir en una extracción no autorizada de aguas.

Trigésimo segundo: Que, otra característica del uso sobre vertientes que nacen, corren y mueren dentro del predio de que se es titular, está dada porque el uso no otorga al dueño del predio, el derecho a usar un caudal determinado, sino que el mismo está dado por la cantidad de agua que espontáneamente aflora a la superficie.

Trigésimo tercero: Que, en consecuencia, esta Corte estima que la situación excluida en el artículo 20 del Código de Aguas, y que dice relación con el derecho del titular de un predio a usar de las aguas sobre una vertiente que nace, corre y muere dentro del mismo, no se rige por las mismas normas de aquellos derechos de aprovechamiento de aguas susceptibles de ser regularizados por el procedimiento contemplado en el artículo 2° Transitorio del Código de Aguas, pues en el caso de aquéllos vertiente el título se tiene por el solo ministerio de ésta, cuestión que debe ser objeto de reconocimiento por parte de la autoridad técnica como la Dirección General de Aguas, tal como lo insinúa en el apartado final de la hoja N° 2 de su Ordinario N° 382 de 29 de junio de 2016 con el que remitió los antecedentes de la presente causa al juzgado de Letras de Combarbalá.

En estas condiciones, no es procedente entonces, que el titular del predio persiga la obtención de un título mediante el procedimiento de regularización ya mencionado, pues el sólo hecho de ser propietario del predio donde aflora la vertiente, es motivo suficiente para el reconocimiento de su derecho al uso del recurso hídrico, siempre y cuanto lo haga en la forma que concuerde con dicho uso, esto es, mediante la utilización de las aguas que afloran a la superficie. Este reconocimiento legal resulta ser suficiente para la protección integral de su derecho, sin que sea necesario obtener una inscripción al respecto, pues el legislador tampoco lo ha exigido.

Trigésimo cuarto: Que, llegados a este punto y atento a lo largamente razonado, cabe concluir que lleva la razón la recurrente en cuanto a la carencia de consideraciones de hecho y de derecho sobre la naturaleza de las aguas extraídas por la actora desde una vertiente o sector de vertiente, omisión que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo pues conforme a lo anterior, un análisis de la cuestión en referencia habría llevado a los sentenciadores a rechazar la demanda por improcedente y no a acogerla de la forma que lo hicieron.

Trigésimo quinto: Que la omisión descrita en el considerando precedente constituye el vicio de casación en la forma previsto en el artículo 768 N° 5, en relación con el artículo 170 N° 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de fundamento al fallo, razón por la que el recurso será acogido.

Sexto (Sentencia de reemplazo) : Que, en el mismo sentido, el régimen de un derecho de aprovechamiento de aguas constituido por un acto de autoridad es diferente al de una vertiente. El uso de ésta tal como se adelantó a propósito del recurso de casación en la forma permite al dueño del predio donde ella nace, corre y muere, usar el agua que aflora de ella, que sale naturalmente, pero no la autoriza a extraer agua por medios mecánicos, ya que tal circunstancia podría hacer variar la naturaleza del recurso hídrico, aprovechándose el titular de aguas subterráneas, lo que implicaría incurrir en una extracción no autorizada de aguas.

Como consecuencia de lo anterior, el uso sobre vertientes que nacen, corren y mueren dentro del predio de que se es titular, no otorga a éste el derecho a usar un caudal determinado, sino que el mismo estará dado por la cantidad de agua que espontáneamente aflora a la superficie.

Séptimo (Sentencia de reemplazo) : Que, por todo lo razonado, la demanda deberá ser desestimada por ser improcedente la regularización en el caso de la solicitante, quien ha acreditado ser dueña del predio donde corre, nace y muere la vertiente de la cual afloran las aguas de las que se sirve, pues su título está en la misma ley sin que sea necesario incoar un procedimiento de regularización para su reconocimiento, acogiéndose así la oposición de la DOH.