Eduardo Yáñez Monje
Consultor Laboral Thomson Reuters

El Dictamen 1050/018, de la Dirección del Trabajo, de 15 de junio de 2022, señaló que el adelanto de inicio de vacaciones de invierno, así como su ampliación, instruido por el Ministerio de Salud mediante ordinario A15 N° 2787, “configuran los supuestos previstos en el inciso 2° del artículo 206 bis” […] “en cuyo caso el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años, que se vea afectado por dichas circunstancias, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones.”

De esa manera, con el adelanto de las vacaciones y la suspensión de clases por una semana adicional, se configura la hipótesis del inciso 2° del artículo 206 bis del Código del Trabajo, incorporado por la Ley N° 21.391, de fecha 24 de noviembre de 2021. El inciso 2° mencionado regula la hipótesis de trabajadores que tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años ante cierre de establecimiento de educación básica.

Sin perjuicio de ello, y tal como plantea la Dirección del Trabajo en el dictamen señalado, igualmente debe aplicarse sobre este punto la Ley de Retorno Seguro, Ley N° 21.342, específicamente su artículo 1°, en cuya virtud “el empleador deberá implementar la modalidad de teletrabajo respecto del trabajador o trabajadora que tenga bajo su cuidado a un menor de edad o adulto mayor o haya sido beneficiaria o beneficiario de la Ley N° 21.247, o que tenga bajo su cuidado a personas con discapacidad, sin reducción de remuneraciones, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitieren y el o la trabajadora consintiere en ello” (Dictamen 1050/018, Dirección del Trabajo, de 15/06/2022).

En lo sucesivo explicaremos cada una de las hipótesis de teletrabajo, señaladas en el artículo 206 bis del Código del Trabajo, incorporadas por la Ley N° 21.391. La hipótesis mencionada por el Dictamen 1050/018, corresponde al número 2 del apartado (I) de este texto explicativo, lo anterior sin perjuicio de la aplicación de la hipótesis de teletrabajo de la Ley N° 21.342.

I. Trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad. Requisitos de procedencia

Con fecha 24 de noviembre de 2021 se dictó la Ley N° 21.391, que “Establece modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en los casos que indica”. Dicha ley establece una nueva modalidad de trabajo, en los casos que se señalan, incorporando un nuevo artículo 206 bis al Código del Trabajo.

Tal como el nombre de la ley lo indica, establece la posibilidad de que los trabajadores y trabajadoras pacten la modalidad de teletrabajo si ejercen el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en el contexto de la actual pandemia, que produzca un estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria.

Ahora bien, con anterioridad, esto es, al 22 de marzo de 2020, se dictó la Ley N° 21.220, que reguló el teletrabajo o trabajo a distancia, introduciendo un nuevo capítulo al Código del Trabajo, en particular, el capítulo IX, del título II del Libro I del citado cuerpo legal. En dicho capítulo, introdujo los artículos 152 quáter G a 152 quáter O, regulando en términos generales la figura del trabajo a distancia o teletrabajo.

Así entonces, la Ley N° 21.220 contiene la regulación subsidiaria o base de la modalidad de teletrabajo establecida en esta nueva legislación, Ley N° 21.391. La diferencia fundamental entre ambas regulaciones es que la normativa general del teletrabajo, establecida en la Ley N° 21.220, supone que la modalidad de teletrabajo obedezca a un acuerdo entre empleador y trabajador, sea que dicho acuerdo se pacte al inicio de la relación laboral o durante la vigencia de ella. En cambio, la regulación específica de la Ley N° 21.391, señala que el empleador “deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo”. Por lo tanto, dándose las condiciones y requisitos para el ejercicio de la modalidad de teletrabajo, el empleador deberá ofrecer la posibilidad del teletrabajo.

En este caso, el pacto de teletrabajo sigue siendo un acuerdo entre las partes, empleador y trabajador, sólo que en este supuesto, la ley obliga al empleador a efectuar una oferta de teletrabajo, si se dan las condiciones establecidas por el legislador.

Así entonces, cuáles son las hipótesis establecidas por la legislación, y cuáles son sus requisitos de otorgamiento. Habría que distinguir al menos tres hipótesis:

1. Trabajadores que tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar

En el caso de trabajadores que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, el empleador deberá ofrecer la modalidad de teletrabajo si se observan las siguientes condiciones:

a) Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
b) Que los trabajadores tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar;
c) Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
d) Si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de la modalidad de teletrabajo;
e) El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones.

2. Trabajadores que tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años ante cierre de establecimiento de educación básica

a) Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
b) Que la circunstancia anterior implique el cierre de establecimientos de educación básica o impidan la asistencia a los mismos;
c) Que los trabajadores tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años, que se vea afectado por dichas circunstancias;
d) Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
e) El trabajador deberá entregar al empleador una declaración jurada de que dicho cuidado lo ejerce sin ayuda o concurrencia de otra persona adulta.
f) También debe entenderse aplicable en la especie la circunstancia relativa a que, si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de la modalidad de teletrabajo;
g) El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones.

3. Trabajadores que tengan a su cuidado personas con discapacidad

a) Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa;
b) Que los trabajadores tengan el cuidado de una persona con discapacidad;
c) Que la naturaleza de sus funciones permita la modalidad de teletrabajo;
d) El hecho de la discapacidad deberá ser probada mediante alguna de las siguientes modalidades:
– Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, acompañando la respectiva copia del certificado, credencial o inscripción de discapacidad en el referido registro;
– Acreditando la calidad de asignatario de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, conforme a los registros disponibles en el Sistema Nacional de Información de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Superintendencia de Seguridad Social;
e) El pacto debe efectuarse sin reducción de remuneraciones.

En cualquiera de las modalidades señaladas, el pacto de teletrabajo se mantendrá vigente durante el período de tiempo en que se mantengan las circunstancias descritas anteriormente, salvo acuerdo de las partes.

II. Hipótesis de teletrabajo bajo el amparo de la Ley N° 21.342, sobre Retorno Seguro

La Ley N° 21.342, de 1 de junio de 2021, que establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de COVID-19 en el país y otras materias que indica, establece en su artículo 1° una serie de hipótesis, en virtud de las cuales, no obstante el retorno general de manera presencial a las labores, ordena implementar la modalidad de teletrabajo.
Dichas hipótesis consisten en las siguientes:

1. Trabajador o trabajadora que acredite padecer alguna condición que genere un alto riesgo de presentar cuadro grave de infección, como por ejemplo una persona mayor de 60 años, tener hipertensión, enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedad pulmonar crónica u otras afecciones pulmonares graves, enfermedad renal con requerimiento de diálisis o similar; tratarse de una persona trasplantada y que continúe con medicamentos de inmunosupresión; padecer de cáncer y estar actualmente bajo tratamiento; tratarse de una persona con un sistema inmunitario disminuido como resultado de afecciones o medicamentos como inmunosupresores o corticoides;
2. Trabajador o trabajadora que tenga bajo su cuidado a un menor de edad o adulto mayor;
3. Trabajador o trabajadora que haya sido beneficiaria o beneficiario de la Ley N° 21.247;
4. Trabajador o trabajadora que tenga bajo su cuidado a personas con discapacidad.

Las hipótesis anteriores, en que se debe implementar modalidad teletrabajo, suponen como requisitos: a) que el trabajador o trabajadora consienta en ello; y b) que la naturaleza de sus funciones lo permitieren.
Por otro lado, si la naturaleza de las funciones del trabajador o de la trabajadora no fueren compatibles con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de éstos y sin reducir sus remuneraciones, los destinará a labores que no requieran atención al público o en las que se evite el contacto permanente con terceros que no desempeñen funciones en dicho lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para el trabajador o la trabajadora.

III. Contenido del pacto de teletrabajo

Las hipótesis específicas sobre teletrabajo establecidas en la ley que se analiza deben regirse por las reglas generales sobre teletrabajo o trabajo a distancia establecidas en el Código del Trabajo. De acuerdo a esto, el pacto de teletrabajo debe contener:

1. Indicación expresa de que las partes han acordado la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo;
2. El lugar o los lugares donde se prestarán los servicios;
3. El período de duración del acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo. En este caso, debe expresarse la circunstancia que en el pacto se acuerda, en función de alguna de las hipótesis de la Ley N° 21.391, esto es, tengan el cuidado personal de niños en edad preescolar, o niños menores de 12 años que no puedan asistir al colegio o tienen a su cuidado personas con discapacidad, en el contexto de un estado constitucional de excepción o alerta sanitaria y mientras dure esta circunstancia;
4. Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador;
5. La circunstancia de haberse acordado que el trabajador a distancia podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o que el teletrabajador se encuentra excluido de la limitación de jornada de trabajo;
6. El tiempo de desconexión.