1. Corte Suprema. Reclamación en contra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Colusión en licitaciones de «suero fisiológico». Finalidad del derecho de la competencia. Colusión, concepto y elementos del tipo. Materialización del acuerdo no es un presupuesto necesario para la sanción de la conducta. Mercado de abastecimiento de medicamentos a Cenabast. Cenabast concentra y agrega la demanda de una serie de establecimientos que forman parte del sistema público de salud. Cenabast goza de una posición dominante, en tanto decide qué comprar, cuándo hacerlo y las condiciones para ello. Suficiencia probatoria para acreditar la existencia de un acuerdo tendiente a afectar los resultados de dos licitaciones. Mercado de las licitaciones públicas. Ente licitante reviste una posición especial, de demandante permanente de productos. Demanda no goza de los caracteres de elasticidad que pudieran darse en otros mercados. Por la vía del acuerdo las requeridas aumentaron su poder de mercado. Acuerdo de las requeridas resultaba apto para generar una variación en el precio. VII. Concepto de Programa de Cumplimiento. Verificación de práctica anticompetitiva deje en evidencia que programa de cumplimiento no es eficaz. Programa de cumplimiento debe ajustarse a la estructura societaria de la empresa.

2. Corte Suprema . Infracción a la Ley de Libre Competencia. Colusión por parte de empresas navieras en el transporte de vehículos. Objetivo del derecho de la competencia. Elementos del tipo de colusión. Elemento volitivo puede ser expreso o tácito. Grado de convicción para sancionar un caso de colusión es la existencia de una prueba clara y concluyente. Delación compensada en la legislación nacional. Concepto de delación compensada. Facultad de la Fiscalía Nacional Económica para determinar la procedencia de otorgar el beneficio de exención o reducción de multa. Clasificación de los carteles duros. Probada la existencia del pacto anticompetitivo no es necesario probar sus efectos perniciosos. Determinación del quantum de la multa impuesta. Multa aplicada no es el resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos. Delito permanente y delito continuado en la libre competencia. Excepción de prescripción, rechazada.

3. Corte Suprema . Infracción a la Ley de Libre Competencia. Determinación del mercado relevante. Mercado de abastecimiento de medicamentos a Cenabast. Existencia de un órgano que concentra la compra pública de medicamentos e insumos médicos. Cenabast goza de una posición dominante. Demanda de Cenabast es de carácter permanente. Acuerdo colusivo. Elementos esenciales del tipo de colusión. Para imponer la sanción no se requiere que el acto en cuestión haya producido sus efectos. Concepto de poder de mercado. Suficiencia probatoria para acreditar que las requeridas gozaron de un alto poder de mercado durante la época de vigencia del acuerdo. Determinación de la sanción aplicable. Improcedencia de aplicar el tope sancionatorio del doble del beneficio económico si conducta es anterior a la vigencia de dicho parámetro. Programa de cumplimiento, concepto y finalidad. Programa de cumplimiento debe poder observar las normas protectoras de la libre competencia


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Corte Suprema.

Reclamación en contra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Colusión en licitaciones de «suero fisiológico». Finalidad del derecho de la competencia. Colusión, concepto y elementos del tipo. Materialización del acuerdo no es un presupuesto necesario para la sanción de la conducta. Mercado de abastecimiento de medicamentos a Cenabast. Cenabast concentra y agrega la demanda de una serie de establecimientos que forman parte del sistema público de salud. Cenabast goza de una posición dominante, en tanto decide qué comprar, cuándo hacerlo y las condiciones para ello. Suficiencia probatoria para acreditar la existencia de un acuerdo tendiente a afectar los resultados de dos licitaciones. Mercado de las licitaciones públicas. Ente licitante reviste una posición especial, de demandante permanente de productos. Demanda no goza de los caracteres de elasticidad que pudieran darse en otros mercados. Por la vía del acuerdo las requeridas aumentaron su poder de mercado. Acuerdo de las requeridas resultaba apto para generar una variación en el precio.  Concepto de Programa de Cumplimiento. Verificación de práctica anticompetitiva deje en evidencia que programa de cumplimiento no es eficaz. Programa de cumplimiento debe ajustarse a la estructura societaria de la empresa.

Fecha Sentencia: 16/10/2020

Cita online: CL/JUR/106398/2020

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Hechos:

La Corte Suprema acoge el recurso de reclamación interpuesto en contra de sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sólo en cuanto se reemplazan aquellas acciones que debe satisfacer el Programa de Cumplimiento en materia de Libre Competencia impuesto a la requerida.

Considerandos relevantes.

Primero: Que, a efectos de iniciar el análisis del único arbitrio impugnatorio subsistente, resulta pertinente destacar que, como lo ha señalado esta Corte en otras oportunidades, el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos. Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico que, por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado, tanto por los particulares como por el Estado y, además, desde otra perspectiva, limita el ejercicio de tal derecho, puesto que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado sino también de particulares que, esgrimiendo su propia libertad, pretenden alcanzar y ejercer poder en el mercado, violentando el derecho de los otros actores del mismo ámbito económico en que se desenvuelven, como también afectando los intereses de los consumidores, circunstancia que, en último término, se traduce en la afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la sociedad.

La libre competencia comprende principalmente los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo. Sobre el particular, se ha dicho: «la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado». (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto, Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, página 190).

De este modo, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en él, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar.

Esta doble vía, que considera la libertad y el abuso, permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, la cual corresponde proteger «no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro» (Valdés, obra citada, página 187).

Cuarto: Que esta Corte ya ha razonado con anterioridad en torno al ilícito regulado en el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211, en lo relativo al acuerdo colusivo que, en este caso, se atribuye para efectos de afectar el resultado de procesos de licitación.

De esta forma, se ha indicado en fallos anteriores (Rol N° 2578 2012 y Rol N° 27.781 2014): «La colusión es una situación creada por quienes desarrollan una actividad económica en un mercado determinado, por medio de acuerdos que afectan negativamente la libre competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a disminuir la competencia existente, con la finalidad de incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero, la que sanciona el ordenamiento jurídico nacional desde el concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de los beneficios de quienes integran la cartelización pueden lograrse a través de diferentes formas, instrumentos o conciertos (acuerdos de precios, de cantidades de producción, grado de innovación, número de competidores o venta y de reparto de mercados)».

Por su parte, la doctrina ha conceptualizado esta conducta como: «el acuerdo entre los productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la producción o en la asignación de zonas o cuotas de mercado,» se agrega que: «la conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y así obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, según se trate de productores o distribuidores quienes incurren en estas prácticas» (Derecho Económico, Tercera Edición Actualizada, José Luis Zavala Ortiz y Joaquín Morales Godoy, 2011, pág. 171). El objetivo principal buscado por las firmas que participan en estos acuerdos es naturalmente la maximización de sus beneficios y utilidades.

Conforme al contenido de la disposición reproducida más arriba, los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.

En este sentido, tal como acertadamente se resolvió por el TDLC, no se requiere para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que alteren la libre competencia. En consecuencia, no es preciso que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada, de manera que, por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado, con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N° 211, esto es, el otorgamiento de la misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia de las modalidades de ese mercado para cada uno de los actores que en él intervienen.

En otras palabras, la materialización del acuerdo no es un presupuesto necesario para la sanción de la conducta y así ya lo ha resuelto esta Corte al fallar: «la sola circunstancia de haberse adoptado el pacto anticompetitivo, permite sancionarlo, con independencia que, por razones de desconfianza mutua, los partícipes se hayan alejado de lo acordado. Es así como, al contrario de lo señalado por la requerida Dynal, los acuerdos colusorios, son sancionables aún en su grado de tentativa, pues como se ha señalado, basta para configurar el sancionado en el artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211 el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado para que exista la colusión que la ley sanciona» (CS Rol N° 5128 2016).

Octavo: Que resulta útil destacar que esta Corte ya ha tenido oportunidad de revisar el mercado de abastecimiento de medicamentos a Cenabast en la sentencia Rol N° 11.7792017, decisión donde se hizo un análisis de las principales disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2005 del Ministerio de Salud, que regula la orgánica y funciones de dicha repartición, para luego expresar: «Cenabast reúne y agrega la demanda de medicamentos e insumos médicos de los establecimientos que forman parte del sistema de salud, para luego abrir licitaciones de compra en grandes cantidades, a las cuales se presentan los laboratorios que cuenten con autorización del Instituto de Salud Pública para la venta de los bienes demandados» (motivo tercero).

En este orden de ideas, no es posible soslayar que la gran particularidad que tiene el mercado relevante en estudio es precisamente la existencia de un órgano que concentra la compra pública de medicamentos e insumos médicos, aglutinando la demanda de las instituciones públicas de salud que le otorgan mandato para la adquisición.

Se estableció también en dicha sentencia: «Cenabast concentra y agrega la demanda de una serie de establecimientos que forman parte del sistema público de salud, abriendo licitaciones a fin de satisfacer las necesidades de medicamentos e insumos médicos. Tal como viene consignado en el fallo reclamado, la Central históricamente ha representado entre el 31% y el 52% de las ventas del canal institucional (en la consulta se indica que sería un 58%), erigiéndose como el principal comprador. En efecto, el año 2015 las ventas a través de otras vías como por ejemplo, aquellas contempladas en la Ley N° 19.886 fue del 48%.

La sola expresión de estos porcentajes da cuenta de una demanda cuyo volumen no puede ser sustituida por los oferentes. En otras palabras, si bien los laboratorios se encuentran en la posición de optar por vender sus productos a Cenabast o directamente a las farmacias u otros distribuidores, la elección no resulta indiferente desde el punto de vista de la cantidad y magnitud de las transacciones a realizar, puesto que la sola adjudicación de una licitación pública puede significar la venta de un volumen muy superior a aquel que se obtendría de usar el canal retail. A ello se añade que, aun cuando decidan concentrar sus ventas en el canal institucional, Cenabast concentra una demanda sea de medicamentos éticos o de venta libre cuya dimensión no puede encontrarse en otros actores de este rubro.

En este escenario, es posible afirmar que el aprovisionamiento de medicamentos a entidades públicas de salud goza de características que, desde la perspectiva del proveedor, no pueden ser sustituidas por otra modalidad de venta o distribución y sin que exista en el canal institucional otro poder comprador de la misma magnitud que Cenabast, circunstancia que convierte al órgano administrativo en el actor más relevante de un mercado que tiene, en sí mismo, cualidades particulares que impiden integrarlo con las ventas realizadas por el canal retail» (considerando quinto).

Fue en ese contexto esto es, el análisis de la demanda que concentra este especial órgano que se expresó que Cenabast goza de una posición dominante, en tanto decide qué comprar, cuándo hacerlo y las condiciones para ello.

Vigésimo primero: Que, en consecuencia, para ambas licitaciones existe prueba que, si bien es indirecta, analizada en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, resulta clara y concluyente para determinar que entre las requeridas existió un acuerdo tendiente a afectar los resultados de dos licitaciones, en orden a que éstas fueran adjudicadas por Sanderson, lo cual se explica en el vínculo que existió entre ambos gerentes, destinado a mantener el control del mercado de provisión de suero fisiológico e impedir que a éste ingresara, de una manera relevante, el competidor B. Braun con su producto Ecoflac.

Vigésimo cuarto: Que, cuando se trata del mercado de las licitaciones públicas, corresponde considerar también que el ente licitante reviste una posición especial, de demandante permanente de productos, puesto que el aprovisionamiento de medicamentos e insumos médicos no es uno que se agote en la sola licitación en cuestión, en tanto es sabido que en el futuro habrá nuevos procesos licitatorios donde, en general, los oferentes se repiten.

En efecto, la propia Baxter ha indicado que, para la fijación de precios y en el marco del estudio que se realizaba para determinar el valor a ofertar ya sea por ésta o por Socofar se valía de la información pública, consistente en los valores que habían sido ofertados por sus competidores en procesos licitatorios anteriores, lo cual da cuenta de la influencia que lo ocurrido en procesos pretéritos tenía para aquellos actuales.

La demanda, por su parte, no goza de los caracteres de elasticidad que pudieran darse en otros mercados, por cuanto la entidad licitante requiere para su adecuado funcionamiento una cantidad determinada de productos y, en esa posición, únicamente se encuentra posibilitada de obtener el mejor precio posible, pero no de variar la cantidad del producto requerido o reemplazarlo por algún sustituto.

Tal característica de permanencia implica que la participación de mercado debe necesariamente medirse en volumen de ventas por un período de tiempo determinado.

Vigésimo quinto: Que, tal como lo acreditó la FNE acompañando la base de datos respectiva, los participantes relevantes en el mercado del suero fisiológico fueron siempre Baxter y Sanderson, quienes se adjudicaron casi la totalidad del monto licitado por el sector público entre julio 2009 y junio de 2012, concentrando la primera un 23,6% del total y la segunda un 66,5%, mientras que luego viene B. Braun con un 6,91%. Lo anterior demuestra que se trata de un mercado concentrado, lo cual se evidencia del acertado análisis que practica el TDLC en orden a que, revisados los procesos licitatorios de distintas cantidades, fueron adjudicadas en su mayoría, ya sea a Baxter, Sanderson y en muy menor cantidad, a B. Braun.

Vigésimo séptimo: Que, en consecuencia, por la vía del acuerdo, las requeridas aumentaron su poder de mercado, puesto que influyeron en una variable relevante por la vía de un actuar objetivamente capaz de producir un efecto anticompetitivo. En otras palabras, en ambas licitaciones el pacto resultaba apto para generar una variación en el precio, lo cual resulta particularmente grave en la Licitación Cenabast, donde la Administración se vio impedida de adquirir a $264, comprando finalmente a $275.

En la licitación Hospital, de haberse cumplido el acuerdo, se habría comprado a $290, en circunstancias que el precio competitivo era $281.

Así el abuso está dado por el acuerdo de perjudicar a los licitantes y obtener un beneficio propio.

Trigésimo segundo: Que, tal como lo manifestó esta Corte con anterioridad en autos CS Rol N° 9361 2019, un Programa de Cumplimiento corresponde a un conjunto de políticas, prácticas y procedimientos tendientes a asegurar que al interior de un agente económico se observen las normas protectoras de la libre competencia. Se trata, esencialmente, de un instrumento que, por un lado, manifiesta la intención corporativa de respeto a la legislación en esta materia y, por otro, tiene una finalidad esencialmente preventiva, estableciendo mecanismos sancionatorios únicamente para aquellos casos en que tal labor de prevención ha fracasado.

En este contexto, la alegación de existencia previa de un Programa de Cumplimiento completo, real y serio exige un examen también desde el punto de vista de su efectividad, por cuanto un instrumento que reúna todos estos requisitos necesariamente será eficaz en prevenir conductas contrarias a la libre competencia. Por el contrario, la verificación de una práctica anticompetitiva como aquella reprochada en estos antecedentes, deja en evidencia que las directrices impuestas por el documento incorporado por Baxter y en el cual funda su argumentación en torno a este punto, no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza, circunstancia que deja de manifiesto, por un lado, la necesidad de su perfeccionamiento y, por otro, el merecimiento de una sanción.

Trigésimo tercero: Que, si bien conforme a lo razonado, esta Corte estima que la adopción del Programa de Cumplimiento impuesto por la sentencia impugnada resulta necesaria, no es menos cierto que ella debe ajustarse a la estructura societaria de la empresa concernida, puesto que de otro modo resulta imposible o a lo menos muy gravosa su implementación práctica, lo cual podría traducirse en una pérdida de su eficacia preventiva.

En este sentido, no existe controversia en que la empresa requerida, cuya razón social es Industrial y Comercial Baxter de Chile Limitada, se estructura bajo la forma de una sociedad de responsabilidad limitada, de modo que no cuenta con un directorio que goce del poder para su administración y, tal como explica la reclamante, no le es posible la constitución de un Comité de Cumplimiento en los términos del artículo 50 bis de la Ley N° 18.046.

Sin embargo, lo anterior no puede erigirse como una circunstancia que impida la adopción de medidas concretas para la prevención de nuevas conductas anticompetitivas. En efecto, si se atiende al propio documento que es citado por la sentencia impugnada, esto es, la Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia, emitida por la FNE, ella considera que «todo Programa debe siempre ser hecho a la medida de cada empresa, en atención a diversos factores y, especialmente, a: el tamaño del agente económico; características y peculiaridades de éste; mercado en el que participa; grado de influencia que ejerce dentro del mercado en que participa (Poder de mercado)» (punto II, pág. 6).

Enseguida, la exigencia central de la FNE en cuanto al compromiso de la empresa en cuestión, requiere «la participación de los altos ejecutivos y Directores de la empresa, la cual no puede limitarse sólo a la decisión de adoptar un Programa de Cumplimiento.

Es necesario que los cargos gerenciales, y el Directorio del agente económico (en lo que les corresponda) participen activamente en la creación, implementación y desarrollo del Programa de Cumplimiento. Solo mediante su participación se logra transmitir el real y profundo mensaje de compromiso de cumplimiento y acatamiento de la normativa de libre competencia a los demás trabajadores.

Finalmente, y en la medida que el grado de poder de mercado lo justifique y existan recursos suficientes para ello, el encargado de llevar a cabo y velar por la correcta implementación del Programa de Cumplimiento debiese gozar de plena autonomía e independencia dentro de la empresa (por ejemplo, respondiendo directamente al Directorio y exhibiendo causales de remoción definidas con precisión)» (punto III, acápite N° 4, pág. 9).


2. Corte Suprema 

Infracción a la Ley de Libre Competencia. Colusión por parte de empresas navieras en el transporte de vehículos. Objetivo del derecho de la competencia. Elementos del tipo de colusión. Elemento volitivo puede ser expreso o tácito. Grado de convicción para sancionar un caso de colusión es la existencia de una prueba clara y concluyente. Delación compensada en la legislación nacional. Concepto de delación compensada. Facultad de la Fiscalía Nacional Económica para determinar la procedencia de otorgar el beneficio de exención o reducción de multa. Clasificación de los carteles duros. Probada la existencia del pacto anticompetitivo no es necesario probar sus efectos perniciosos. Determinación del quantum de la multa impuesta. Multa aplicada no es el resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos. Delito permanente y delito continuado en la libre competencia. Excepción de prescripción, rechazada.

Fecha Sentencia: 14/08/2020

Cita Online: CL/JUR/76107/2020

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Hechos:

Fiscalía Nacional Económica y requeridos interponen recursos de reclamación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, mediante la cual se pronunció respecto del requerimiento por infracción al artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del Decreto Ley N° 211 al adoptarse y ejecutar acuerdos consistentes en la asignación de zonas o cuotas del mercado, a través del respeto de cuentas que contrataban los fabricantes o consignatarios de automóviles para la prestación de servicios de transporte marítimo deep sea de vehículos con destino a Chile para la Ruta Europa, Ruta América y Ruta Asia, alcanzando a 18 cuentas, que se pactaron desde el año 2000 al 2012, que tuvieron efectos en Chile. La Corte Suprema acoge parcialmente la reclamación de la Fiscalía Nacional Económica deducida en contra de la sentencia de veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.

Considerandos relevantes.

Quinto: Que, como lo ha referido esta Corte en fallos anteriores, el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica de un orden basado en que la libertad es un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación. Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas funciones respecto de la garantía en estudio, puesto que por una parte vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado y, además, desde otra perspectiva limita el ejercicio de tal derecho, ya que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y ejercer poder en el mercado, violentando no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en que se desenvuelven, sino que afectando los intereses de los consumidores, lo que en último término se traduce en la afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la sociedad.

En este aspecto se ha dicho: «En economía la competencia es la lucha por el cliente y, cuando esta lucha se da en un mercado competitivo, sale victorioso quien ofrece bienes de mejor calidad al más bajo precio que es el principal efecto de la competencia , es decir, sirviendo mejor a los competidores». «En las sociedades civilizadas esta lucha por el cliente jamás ha sido libre en el sentido de ilimitada, arbitraria o desenfrenada, pues toda forma de convivencia humana, incluyendo las relaciones económicas, está sometida al derecho». En efecto, según ya nos señalara Joaquín Garrigues, libre competencia en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores¿». (Joaquín Garrigués, «La defensa de la competencia mercantil», Temas de Derecho Vivo, Editorial Tecnos, AÑO página 142).

La libre competencia comprende, principalmente, los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo. Así, se ha dicho: «Que la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado». (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto, Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, AÑO, página 190).

Así, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en el mercado, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar.

Esta doble vía que considera la libertad y el abuso permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, la cual corresponde proteger «no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro» (Valdés, obra citada, página 187).

Octavo: Que sobre la base de la norma antes transcrita cabe consignar que, según se ha expresado en fallos anteriores sobre la materia, los elementos del tipo de colusión son los siguientes:

  1. El acuerdo. El elemento volitivo puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea o diferida, formal o informal. Si bien éste puede ser implícito e incluso tácito, solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo.
  2. El sujeto activo. Es la persona que realiza el hecho descrito en el tipo legal. Es posible que sea una persona natural, jurídica o colectiva.
  3. El objeto o finalidad del acuerdo. Habrá de consistir en la obtención de beneficios para quienes se conciertan, que adicionalmente es factible que se concrete en acuerdos anticompetitivos que pueden estar relacionados con la fijación de precios de venta o de compra, con la limitación de la producción o con la asignación de zonas o cuotas de mercado o con la afectación de un proceso de licitación.
  4. Los efectos o resultados. Las consecuencias deben ser previstas y buscadas por quienes aúnan voluntades, las que se referirán a prácticas reñidas con el libre mercado o más directamente a conductas de efectos anticompetitivos en el mercado.
  5. La intención o elemento subjetivo. Las conductas de quienes se conciertan deben estar relacionadas con la obtención de un beneficio y/o un perjuicio de terceros, sin que puedan ignorar que la conducta acordada dañará el libre mercado, afectará la libre competencia y que es un atentado al orden público económico.

Noveno: Que el elemento volitivo es esencial en la colusión y con arreglo a la ley puede ser expreso o tácito. «Por acuerdos expresos comprendemos a aquellos pactados en términos explícitos y directos, acordados tanto por vía escrita como oral. En tanto que por acuerdos tácitos entendemos a los inferidos a través de antecedentes, indicios o circunstancias que inequívocamente nos conducen a concluir que se está en presencia de un acuerdo de voluntades destinado a poner en peligro o lesionar la libre competencia» (Cristóbal Eyzaguirre B. y Jorge Grunberg P., «Colusión Monopólica, Prueba de la Colusión, Paralelismo de Conductas y Factores Añadidos», en Revista Anales Derecho UC Temas de Libre Competencia 2, Legis S.A. AÑO página 60).

También se ha indicado: «Desde el punto de vista económico existen dos tipos de colusión: la explícita y la tácita. En el primer caso, la colusión se logra por la vía de la comunicación directa entre las empresas. Los carteles constituyen el típico ejemplo de colusión explícita. Estas son organizaciones informales, dado su carácter ilegal en la mayoría de las jurisdicciones, en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan para fijar los precios y repartirse el mercado. En la colusión tácita, las empresas se coordinan en forma indirecta, es decir a través de su comportamiento en el mercado. Esta forma de comunicación incluye señales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros. Nótese que en ocasiones no es necesario que exista intercambio de señales entre los actores para lograr la colusión, basta el mutuo entendimiento de que es conveniente para todos el no competir agresivamente». «A nivel jurídico, la distinción entre colusión tácita y explícita apunta más bien a la evidencia de que se dispone para calificar un caso como colusión, que a la forma en que las empresas realizaron dicha comunicación» (La Libre Competencia en Chile, Aldo González, página 146, Editorial Thomson Reuters, AÑO).

Por otro lado se debe tener presente, para comprender la interrelación de los elementos normativos y subjetivos del tipo de colusión, el bien jurídico tutelado por la ley, que, como se señaló, son las políticas que el Estado ha definido para el mercado, que en el caso de nuestro país son las relativas a la libre competencia, por medio de las cuales se pretende en definitiva el logro del mayor bienestar posible del consumidor y de todas las personas, según se expuso en el fundamento cuarto.

Undécimo: Que, para dilucidar tal aspecto, se debe tener presente que para que se configure el ilícito de colusión es necesario que los elementos consignados en el fundamento octavo sean probados por las partes y establecidos por el tribunal. El grado de convicción que ha requerido esta Corte para sancionar un caso de colusión es la existencia de una prueba clara y concluyente, la que sin embargo debe ponderarse teniendo a la vista las evidentes dificultades probatorias que se enfrentan al momento de acreditar un ilícito de esta naturaleza que se ejecuta en la clandestinidad, procurando los agentes económicos, en la generalidad de los casos, adoptar resguardos para impedir que la conducta anticompetitiva sea descubierta.

En este aspecto, se debe recordar que uno de los objetivos de la Ley N° 20.361 fue vencer las dificultades probatorias, por lo que a la par de robustecer las facultades otorgadas a la FNE en la etapa de investigación, introduce nuevas figuras en el ordenamiento de la libre competencia, como lo son la delación compensada y los acuerdos conciliatorios, los que vienen a facilitar la prueba de los acuerdos anticompetitivos.

Asimismo, en el inciso segundo del artículo 22 del Decreto Ley N° 211, se establece la procedencia de la prueba indiciaria para efectos de establecer el acuerdo anticompetitivo, señalando que: «Serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes».

Lo anterior es recogido por la doctrina, que señala que existen dos formas de probar la existencia de la colusión: la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos, que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos; por ejemplo, un solo correo.

La evidencia circunstancial, en cambio, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume. A su vez, existen dos tipos de evidencia circunstancial: la evidencia económica, como los

movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores de costo y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones.

Decimotercero: Que la norma transcrita, como se anunció, fue introducida al Decreto Ley N° 211 mediante la Ley N° 20.361, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de 2009.

Dicho cuerpo legal incorporó la figura de la delación compensada en la legislación nacional sobre libre competencia y, sobre este particular, el Mensaje con el que el Presidente de la República acompañó su propuesta al Congreso Nacional señala que el «otro eje central del proyecto es fortalecer las atribuciones que debe tener la Fiscalía Nacional Económica, en tanto órgano que investiga las conductas contrarias a la libre competencia en los mercados, particularmente en lo que dice relación con aquellas herramientas para poder detectar colusiones.

Efectivamente, la experiencia nacional e internacional ha demostrado que investigar y sancionar a los denominados carteles duros es complejo y con escasos resultados, principalmente por la dificultad de obtener información eficaz respecto de quiénes participaron en la gestación o actividad del mismo. Frente a ello, un mecanismo que incentiva a revelar antecedentes en otros países es la delación compensada o leniency, de eficacia comprobada en nuestro país en la lucha contra el narcotráfico y que, por la gravedad de ciertas conductas que atentan contra el sistema de mercado, es conveniente replicar, con los debidos ajustes, en virtud de los diferentes bienes jurídicos que protege nuestra legislación antimonopólica respecto de la ley de tráfico de sustancias estupefacientes».

La delación compensada es un mecanismo contemplado en la legislación como una herramienta para detectar y desarticular carteles, puesto que se otorga el beneficio de exoneración total o parcial de la multa que eventualmente se aplicaría a un participe, a cambio de denunciar su afiliación y entregar evidencia vinculada a su funcionamiento.

El órgano encargado de establecer que se cumplen las exigencias previstas en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211 y, en consecuencia, determinar la procedencia de otorgar el beneficio de exención o reducción de multa, según tengan el carácter de primer o segundo delator, es la Fiscalía Nacional Económica, debiendo individualizar al acreedor de la exención en el requerimiento. En este aspecto, se debe señalar que no sólo no puede el TDLC imponer multas mayores a las solicitadas por el persecutor, sino que además, estando acreditadas las conductas anticompetitivas, no puede cuestionar el cumplimiento de las exigencias y en virtud de aquello imponer una multa a quien se le reconoce la calidad de acreedor de exención. Así, el proceso judicial tiene por objeto acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de la delación compensada, por lo que comprobada la ocurrencia del ilícito anticompetitivo, el tribunal debe acceder a lo solicitado por la Fiscalía. La única excepción a lo referido se vincula a la situación del organizador y coaccionador del cartel, a quien, efectivamente, el tribunal puede privar del beneficio de exención o reducción.

Lo anterior es relevante, toda vez que NYK y CSAV presentaron su solicitud de delación compensada mientras estaba vigente la «Guía interna sobre beneficio de exención y reducción de multas en casos de colusión», del año 2009, texto que establecía el procedimiento y los requisitos para acceder al beneficio, señalando expresamente que la delación debía contener el reconocimiento de la ejecución de una conducta de las previstas en la letra a) del artículo 3° del DL 211. Además, el solicitante debía entregar antecedentes precisos, veraces y comprobables y que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba para fundar un requerimiento ante el TDLC. Agregaba la referida guía, en su punto 27) que se entiende que un antecedente es preciso, veraz y comprobable y representa un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba para fundar un requerimiento ante el TDLC, cuando tiene la aptitud de acreditar la existencia de una colusión.

En este contexto, se debe señalar que la solicitud de postulación al beneficio de delación compensada de CSAV es clara en señalar que la empresa participó en acuerdos que se dieron entre competidores de la industria del Carr Carrier, cuyo objeto excedía la búsqueda de sinergias operacionales, acuerdos que afectaron licitaciones o procesos de adjudicación llevados a cabo por fabricantes o consignatarios de vehículos rodantes que eran transportados por las navieras, describiendo el procedimiento utilizado para el respeto de cuentas que, en lo medular, consistía en respetar al incumbente que tenía adjudicada la cuenta absteniéndose el resto de las navieras de realizar posturas, efectuando posturas más altas. Incluso refiere que en ocasiones el incumbente se contactaba con las demás navieras señalando la tarifa a ofrecer o el rango de posturas a formular, lo que constituye un reparto de mercado, señalando que existía una estructura interna de personas encargadas de llevar a cabo los contactos que se producían en reuniones en oficinas regionales de las compañías y también por vía telefónica. Respecto del ámbito temporal señala que tales acuerdos se produjeron desde el año 2000 y que cesan a contar del 6 de septiembre de 2012, cuando se requiere información por parte de la Agencia de Competencia de los Estados Unidos. A continuación señala, a título meramente ejemplar, acuerdos específicos. En este listado se contiene la licitación GM años 2002, 2004, 2006, 2008, 2010, 2012; Ford 2004, 2005, 2006, 2009, 2012; Nisan Renault 2004, 2011; Chrysler 2008, 2009, 2011/2012; Indumotora 2009, 2012, Derco Mazda 2009, Derco Zuzuki 2009; Derco 2010; BMW 2010, 2012; Kaufman 2011.

Se expone que, según lo exige el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 2011 y la Guía Interna de la FNE: a) reconoce y confiesa su participación en la ejecución de conductas previstas en la letra a) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211

En tanto, la solicitud de beneficios de NYK, señala que reconoce que en el pasado incurrió en una o más de las conductas que se describen en la letra a) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, dirigidas, entre otras a la asignación de participaciones o zonas de mercado. Declara que a contar del 3 de abril de 2013 puso término a cualquier conducta inapropiada. Luego de describir a la compañía y la industria, refiere contactos con competidores; específicamente, en lo que importa al recurso, con los clientes Nissan/Renault, Toyota, GM, Ford, Chrysler y Daimler, los que son descritos y vinculados con antecedentes entregados en anexos. Con posterioridad presenta un complemento de la solicitud, precisando hechos relacionados con los contactos vinculados a cada una de las cuentas, aclarando que el año de la cuenta corresponde a la fecha de licitación y no de ejecución, describiendo: Licitación Nissan Renault años 2009 y 2011; Toyota Motors Europe años 2010, 2011, 2012; Ford antes del año 2009 y años 2009 y 2012; Chrysler antes del año 2009 y después de del año 2009; Daimler año 2011; Indumotora (Subarú) año 2012; Indumotora Kia 2009.

Vigésimo séptimo: Que, además, se esgrime que el fallo impugnado no hace ningún análisis de los requisitos del tipo, en especial, omite todo análisis relativo al poder de mercado.

Al respecto se debe considerar que las conductas imputadas tenían por objeto no tocar los márgenes del mercado con que a esa fecha operaban los actores de aquel, cuestión que es absolutamente relevante al realizar el análisis que extraña la reclamante. En efecto, todas sus alegaciones en esta materia se vinculan con la inexistencia de poder de mercado de las navieras, en relación a los fabricantes o consignatarios que encargan el flete y, además, el nulo poder de mercado que tiene Mol, en relación a su tamaño en la industria. Pues bien, tales argumentos, que podrían ser atendibles si es que se hubiera anunciado una conducta genérica del inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, carecen de relevancia en el caso concreto, en que se acusa la infracción de la letra a) de la mencionada norma, vinculada a conductas sancionadas bajo la vigencia del texto modificado por la Ley N°20.361 reforma que permite establecer que, actualmente, en relación al ilícito de colusión, no se aplica la regla de la razón, sino que es una conducta anticompetitiva en que se aplica la regla per se.

En efecto, en general, este tipo de acuerdos pueden adoptarse de las variadas formas a que antes se aludió, prohibiendo el artículo 3° tanto los acuerdos expresos como tácitos. Ahora bien, en relación a su objeto, se agrupan entre aquellos que tienen un objeto anticompetitivo o ilegales per se y aquellos que tienen efectos anticompetitivos o ilegales por la regla de la razón. Los primeros son los denominados carteles duros, que se caracterizan por generar efectos perjudiciales para la competencia, sin que se generen eficiencias que los compensen, razón por la que se prohíben por su sola existencia, pues es tan probable su efecto anticompetitivo que son condenados «per se». En cambio, los segundos, son actos que si bien importan un comportamiento anticompetitivo, eventualmente, pueden generar sinergias o eficiencias en el mercado que superan con creces los efectos negativos en el mercado competitivo, razón por la que para su sanción, se acude a la regla de la razón estudiando concretamente los efectos que se producen en el mercado.

Los carteles duros son acuerdos colusorios entre competidores que suelen clasificarse en cuatro categorías: fijación de precios, restricción de producción, repartos de mercado, y manipulación de licitaciones. «Representan la violación más grave y perniciosa del derecho de competencia; perjudican a los consumidores aumentando los precios y limitando la oferta, y acarrean poder de mercado, despilfarro e ineficacia en países cuyos mercados serían competitivos si los carteles no existieran» (HARD CORE CARTELS HARM AND EFFECTIVE SANCTIONS http://www.oecd.org/competition/cartels/1935141.pdf).

En este sentido se ha señalado que, en atención a los costos sociales y los escasos beneficios que puede producir, la colusión expresa debe ser considerada ilegal per se, por lo que el análisis se enfoca sólo en la realización de la conducta y no en sus efectos, pues el mismo no podrá nunca estar justificado. En este sentido, en nuestro país, de forma previa a la reforma de la Ley N° 20.361, esta Corte sostuvo que en nuestro ordenamiento jurídico no era aplicable la regla per se en materia de colusión, empero, lo cierto es que tal situación cambia a partir de la modificación legislativa, toda vez que, se señala, incorpora la hipótesis relacionada con hechos, actos o convenciones que «tiendan a» restringir o entorpecer la libre competencia, sin que se exija que tal efecto se haya producido, cuestión que permite señalar que en el caso del artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211, se aplica la referida regla pues en ella se señalan tipos expresos de carteles duros que justifican su aplicación. En efecto, el acuerdo expreso, por ejemplo, de fijación de precios o reparto de mercado, realizado por agentes económicos de un mercado relevante, por sí solo afecta negativamente a la libre competencia, sin que de aquello pueda surgir beneficio alguno. Ahora bien, lo anterior queda completamente superado a partir de la reforma introducida por la Ley N° 20.945, cuyo mensaje presidencial expresó: «Dado que se concibe a los carteles duros como prácticas manifiestamente anticompetitivas, los tribunales están autorizados a condenar a quienes incurran en ellas sin necesidad de que se realice un completo análisis del mercado relevante ni de su efecto anticompetitivo, siendo además improcedente que el requerido o demandado invoque defensas de eficiencia, que, en rigor, son inexistentes». Es así como la referida ley zanja cualquier discusión respecto de si en la colusión es necesario exigir la prueba del poder de mercado, eliminando tal expresión.

Lo anterior reviste la máxima relevancia para resolver el punto en estudio, pues una vez que ha sido probada la existencia del pacto anticompetitivo, no es necesario probar sus efectos perniciosos. En el concierto del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, tienen esta naturaleza aquellas conductas contempladas en su letra a), entre las que se encuentra el reparto de mercado. Lo anterior contrasta con la figura genérica establecida en el inciso primero, en que la FNE debe probar los efectos que permitan establecer que ellos son perniciosos para la libre competencia.

Asentado lo anterior, es menester señalar que la sentencia, en su fundamento undécimo a décimo séptimo realiza una descripción de la industria naviera, remitiéndose al Expediente de Recomendación Normativa Rol N° 14 12, sobre Conferencias Navieras, que concluyó con la Resolución de Término N° 109/2013. Destaca entre las características, la existencia de múltiples e importantes costos indivisibles o fijos, como los evitables de largo plazo (compra o arriendo de naves) y de corto plazo (aquellos necesarios para que una nave pueda realizar una travesía entre dos puntos) y el exceso de capacidad o capacidad ociosa por la presencia de costos fijos, unida a la obligación de cumplir con un horario y con una calendarización previamente definida, lo que impediría que se aprovechen eficientemente las economías de escala presentes en cada nave.

Añade que la existencia de economías de escala, altos costos fijos y la capacidad ociosa que se presentan en esta industria ha posibilitado la actuación conjunta de las naves de transporte marítimo para aprovechar el uso eficiente de las mismas, originando los acuerdos navieros de flete denominados conferencias, consorcios y convenios de pool. En el caso de autos son relevantes los servicios conjuntos Skai y NASA.

Asimismo, específicamente en el fundamento décimo quinto, se entregan las participaciones en la industria global, siendo los principales actores las japonesas NYK, MOL y K Line, las coreanas Eukor y Hyundai Glovis, las escandinavas WWL y Höegh, y la italiana Grimaldi. A nivel local, los operadores más relevantes serían las requeridas CMC y CSAV, refiriendo expresamente las participaciones que la FNE asigna en el requerimiento a cada una de ellas en el transporte marítimo deep sea de vehículos a Chile: Eukor un 30,6%, NYK un 19,2%, CSAV un 18,1%, Höegh un 10,5%, Hyundai Glovis un 9,7%, K Line un 5,6%, CMC un 3,7% y MOL un 1,4%. Como se observa, las requeridas manejan un 78,6%, sin considerar que Glovis es una empresa relacionada a Eukor.

Pues bien, lo anterior determina que, al contrario de lo señalado, no es cierto que la sentencia no analizara el mercado relevante ni las participaciones individuales de cada requerida, lo que, a juicio de esta Corte, es trascendente a efectos de establecer el quantum de la multa, pero no tiene mayor significancia para asentar la existencia del ilícito de colusión, puesto que en el caso de autos se acreditó la existencia de un cartel duro, que operaba bajo la forma de reparto de mercado, razón por la que, lógicamente, se presume que lo afectó negativamente. En estas condiciones, incluso la postura más benévola frente a la colusión determina que si, eventualmente, las requeridas pretendieran que se establezca lo contrario, debieron acreditar que su conducta fue pro competitiva, lo que conduciría a aceptarla, cuestión que no sólo resulta improcedente, sino que, además, no fue acreditada en autos.

En este aspecto, se debe precisar que todas aquellas cuestiones esgrimidas por MOL, en relación a los efectos en el mercado, más bien pretenden demostrar que no existió el acuerdo, pues las requeridas no tenían incentivos económicos para coludirse y carecían de poder de mercado frente a las empresas que contrataban el transporte, pero tal posición soslaya la naturaleza del acuerdo colusorio acreditado en autos, de reparto de mercado, a través del respeto de cuentas previamente asignadas, que por su naturaleza no busca aumentar el poder de cada uno de los agentes económicos sino que, mantener los márgenes que cada uno de ellos tenía individualmente, evitando la incertidumbre que genera la competencia efectiva que puede determinar para aquellos que tienen altos porcentajes de participación, bajarla y para aquellos que tienen grados pequeños, disminuirlos de tal modo que sea inviable seguir operando como agente económico.

Además, es el propio ente persecutor el que reconoce la escasa participación de Mol en el mercado de transporte marítimo deep sea de vehículos con destino a Chile, no obstante, la participación conjunta de todos los involucrados en el cartel denunciado, si se excluye a las dos empresas no involucradas Höegh y Hyundai Glovis es de un 79% del mercado, por lo que indudablemente, en forma conjunta tienen poder para manejarlo. Por otro lado, en la Ruta Europa, Mol es la única naviera que participa en el mercado con destino a Chile aparte de las dos empresas delatoras.

Así, cobra relevancia el ilícito anticompetitivo específico, toda vez que a través del respeto de cuentas acordado entre las navieras, se produce un reparto de mercado que, como se anunció, busca no tocar los márgenes con que cada una de las actoras operaba en el mercado, cuestión que permitía obtener márgenes de ganancia superiores a los que podrían haber obtenido de haber existido una real competencia. Así, con independencia del tamaño de cada empresa, lo relevante es que todas ellas actúan veladamente como un bloque generando una falsa apariencia de sana competencia frente a quienes requieren de su servicio, cuestión que determina que tal conducta, por sí sola, sea sancionable desde la perspectiva de la libre competencia.

Finalmente, no puede prescindirse de la circunstancia que la presente colusión se inserta en un cartel internacional, que involucraba las cuentas de transporte con destino a otros países, los que han sido investigados en las jurisdicciones correspondientes, en que MOL tiene participaciones mucho más elevadas, cuestión que, en todo caso, como se dijo, carece de relevancia para efectos de establecer la existencia del ilícito anticompetitivo.

En conclusión, el análisis económico y de estructura de mercado, ante un acuerdo explícito con prueba que se considera suficiente para establecerlo, es innecesario, pues resultaría redundante, siendo del caso señalar que tal prueba es crucial en casos de acuerdos tácitos, que no es lo denunciado en estos autos. Lo anterior, sin perjuicio que aquellos tópicos relacionados con el tamaño de las requeridas en relación al mercado, sea una materia que pueda ser ponderada al momento de establecer la multa.

Vigésimo noveno: Que, finalmente, MOL expone una serie de consideraciones para cuestionar el quantum de la multa impuesta. En lo medular arguye que en la causa no se acreditó el beneficio económico, cuestionando que se acuda a un porcentaje del total de ventas para calcular el beneficio como también a un estudio que no fue acompañado en autos, sino que a un trabajo que no analiza específicamente el caso de autos, que fue obtenido desde internet, para asentar el sobreprecio establecido.

Al respecto se debe precisar que el inciso final del artículo 26 del Decreto Ley N° 211 prescribía: «En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas: (…)

  1. c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. (…)

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación».

Trigésimo: Que esta Corte ha señalado que de la lectura del artículo 26 del D.L N° 211 fluye que la determinación del importe de una multa no es el resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos, sino que deben tomarse en cuenta todos los criterios de apreciación que en ella se señalan, además de otros que se puedan considerar idóneos para establecerla.

En el caso concreto el TDLC, para establecer el monto de la multa considera la gravedad de las conductas acreditadas en autos. Luego, con el objeto de establecer una fórmula objetiva, considera un porcentaje de las ventas totales respecto de las cuentas en que se acreditaron los acuerdos colusorios, el cual se asigna a todos los participantes (15%). Adiciona a dicho cálculo un monto que representa los beneficios concretos que cada una de las requeridas obtuvo producto de los respectivos acuerdos, el cual se atribuye sólo al participante que se asignó la cuenta acordada (20%).

Aplica el Decreto Ley N° 211 modificado por la Ley N° 20.361, texto normativo que, como se asentó, estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 31 de julio de 2016. Lo anterior, atendiendo a que era el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de los acuerdos sancionados.

Específicamente, para calcular el beneficio económico obtenido por las requeridas NYK y MOL en los acuerdos de la Ruta Europa, reconoce que no tiene un estudio específico que estime el sobreprecio, razón por la que utiliza el trabajo de Connor, John, Price Fixing Overcharges, 2014 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=2400780)cuestión sobre la que se volverá más adelante.

El análisis de los antecedentes en base a los cuales resolvió el punto la sentencia permite descartar la alegación de la reclamante, que sostiene la carencia de fundamentos para establecer el porcentaje del 15% y la carencia de informes objetivos que permitan asentar el beneficio económico de la empresa que se adjudicó la cuenta en un 20%.

En efecto, la sentencia expresamente señala que consideró la gravedad de la conducta, toda vez que no se puede soslayar que se está ante un cartel duro, para establecer como primer parámetro un 15% de las ventas, entregando así una razón para asentar tal porcentaje. Además, el TDLC para establecer el monto concreto acude a la información de ventas contenida en la base de datos del Servicio Nacional de Aduanas acompañada en autos.

Por otro lado, en relación al beneficio económico, si bien acude a un estudio que no fue acompañado por las partes, lo hace porque aquel establece los sobreprecios promedio, tomando como referencia estudios en casos internacionales de carteles, precisando que es utilizado de manera estándar en la literatura comparada. Lo anterior al contrario de lo sostenido por la reclamante no es suficiente para restarle mérito probatorio, toda vez que efectivamente tal indicio puede servir de base para construir una presunción judicial, por admitirlo el artículo 22 y 26 del Decreto Ley N° 211.

En este aspecto, se debe advertir que no se aprecia que se vulnerara el derecho a defensa ni la bilateralidad de la audiencia, toda vez que la reclamante pudo acompañar todos los antecedentes, incluidos estudios generados a solicitud de su parte para acreditar que no se obtuvo beneficio económico. En efecto, si bien es el ente persecutor quien debe rendir prueba para acreditar los hechos expuestos en el requerimiento, lo cierto es que las requeridas no están liberadas de la carga probatoria, puesto que, más allá de las estrategias procesales de cada defensa, lo cierto es que la buena fe procesal, en una materia tan importante para la Nación, como lo es la libre competencia, toda vez que sus atentados no sólo dañan el mercado específico, sino que redundan en un daño específico para la economía del país, determina que todos los involucrados actúen con la mayor transparencia y colaboren activamente en el esclarecimiento de los hechos.

Así, lo relevante es que si MOL considera que el informe utilizado por la sentencia contiene información incorrecta, no basta con afirmarlo, sino que debe acreditarlo, cuestión que no se verificó en la especie. En este escenario, si señala que la información respecto del total de ventas no es atendible porque no asegura que se consideren sólo vehículos relacionados con la cuenta, necesariamente debió probar que en ese total de ventas se incluyen vehículos de otras marcas relacionadas a otras cuentas, prueba que no fue acompañada en autos, en circunstancias que tal información no sólo está en poder de la empresa, sino que es fácilmente recopilable.

Por lo demás, en lo que resulta realmente relevante, es que la fórmula establecida por el sentenciador para efectos de objetivizar la aplicación de la multa no puede servir para establecer la ilegalidad de la misma, toda vez que la ley sólo fija criterios para aplicarla y rangos en que debe moverse quien adjudica, por lo que cumpliéndose tales parámetros, y descartada la falta de proporcionalidad de la misma, atendida la fórmula objetiva utilizada, encontrándose aquella dentro de los parámetros establecidos en la ley, siendo directamente proporcional a la gravedad de la conducta imputada, solo cabe desestimar esta alegación.


3. Corte Suprema

Infracción a la Ley de Libre Competencia. Determinación del mercado relevante. Mercado de abastecimiento de medicamentos a Cenabast. Existencia de un órgano que concentra la compra pública de medicamentos e insumos médicos. Cenabast goza de una posición dominante. Demanda de Cenabast es de carácter permanente. Acuerdo colusivo. Elementos esenciales del tipo de colusión. Para imponer la sanción no se requiere que el acto en cuestión haya producido sus efectos. Concepto de poder de mercado. Suficiencia probatoria para acreditar que las requeridas gozaron de un alto poder de mercado durante la época de vigencia del acuerdo. Determinación de la sanción aplicable. Improcedencia de aplicar el tope sancionatorio del doble del beneficio económico si conducta es anterior a la vigencia de dicho parámetro. Programa de cumplimiento, concepto y finalidad. Programa de cumplimiento debe poder observar las normas protectoras de la libre competencia

Fecha Sentencia: 27/01/2020

Cita Online: CL/JUR/10028/2020

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Hechos:

Se interponen recursos de reclamación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que se pronunció respecto del requerimiento por colusión en procesos de licitación de inyectables de menor tamaño, convocados por Cenabast, desde el año 1999 hasta a lo menos el año 2013. La Corte Suprema acoge, con prevención y voto de disidencia, los recursos de reclamación interpuestos.

Considerandos relevantes.

Segundo: Que, según ha señalado esta Corte con anterioridad, la precisión del mercado relevante exige tener a la vista aspectos como la naturaleza del negocio de que se trate, la porción geográfica comprometida y otros más específicos, razón por la cual la determinación se realiza caso a caso.

Sobre la conceptualización del mercado relevante, se ha planteado por la doctrina: «supone identificar el conjunto de productos (bienes o servicios) que compiten entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidores, el conjunto de empresas que pueden ofrecer dichos productos en un plazo relativamente reducido de tiempo y el área geográfica en la cual las condiciones de competencia para el suministro de dichos bienes o servicios son suficientemente homogéneas, diferentes en todo caso de las otras áreas geográficas próximas» (Alfredo Ugarte Soto. Facilidades Esenciales y Abuso de Posición Dominante. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. vol.20 N°2. Año 2013). Se debe hacer presente que, en la definición de un mercado relevante, además, tiene especial importancia el examen de la sustituibilidad de la oferta y de la demanda, esto es, determinar en qué grado es posible reemplazar un producto o transacción por otro, dentro de un territorio determinado.

Cuarto: Que esta Corte ya ha tenido oportunidad de revisar el mercado de abastecimiento de medicamentos a Cenabast en la sentencia Rol N°11.779 2017, decisión donde se hizo un análisis de las principales disposiciones del Decreto con Fuerza N°1 del año 2005 del Ministerio de Salud que regula la orgánica y funciones de dicha repartición, para luego expresar: «Cenabast reúne y agrega la demanda de medicamentos e insumos médicos de los establecimientos que forman parte del sistema de salud, para luego abrir licitaciones de compra en grandes cantidades, a las cuales se presentan los laboratorios que cuenten con autorización del Instituto de Salud Pública para la venta de los bienes demandados» (motivo tercero).

En este orden de ideas, no es posible soslayar que la gran particularidad que tiene el mercado relevante en estudio es precisamente la existencia de un órgano que concentra la compra pública de medicamentos e insumos médicos, aglutinando la demanda de las instituciones públicas de salud que le otorgan mandato para la adquisición.

Se estableció también en dicha sentencia: «Cenabast concentra y agrega la demanda de una serie de establecimientos que forman parte del sistema público de salud, abriendo licitaciones a fin de satisfacer las necesidades de medicamentos e insumos médicos. Tal como viene consignado en el fallo reclamado, la Central históricamente ha representado entre el 31% y el 52% de las ventas del canal institucional (en la consulta se indica que sería un 58%), erigiéndose como el principal comprador. En efecto, el año 2015 las ventas a través de otras vías como por ejemplo, aquellas contempladas en la Ley N°19.886 fue del 48%.

La sola expresión de estos porcentajes da cuenta de una demanda cuyo volumen no puede ser sustituida por los oferentes. En otras palabras, si bien los laboratorios se encuentran en la posición de optar por vender sus productos a Cenabast o directamente a las farmacias u otros distribuidores, la elección no resulta indiferente desde el punto de vista de la cantidad y magnitud de las transacciones a realizar, puesto que la sola adjudicación de una licitación pública puede significar la venta de un volumen muy superior a aquel que se obtendría de usar el canal retail. A ello se añade que, aun cuando decidan concentrar su ventas en el canal institucional, Cenabast concentra una demanda sea de medicamentos éticos o de venta libre cuya dimensión no puede encontrarse en otros actores de este rubro.

En este escenario, es posible afirmar que el aprovisionamiento de medicamentos a entidades públicas de salud goza de características que, desde la perspectiva del proveedor, no pueden ser sustituidas por otra modalidad de venta o distribución y sin que exista en el canal institucional otro poder comprador de la misma magnitud que Cenabast, circunstancia que convierte al órgano administrativo en el actor más relevante de un mercado que tiene, en sí mismo, cualidades particulares que impiden integrarlo con las ventas realizadas por el canal retail» (considerando quinto).

Fue en ese contexto esto es, el análisis de la demanda que concentra este especial órgano que se expresó que Cenabast goza de una posición dominante, en tanto decide qué comprar, cuándo hacerlo y las condiciones para ello.

Sin perjuicio de lo anterior, para este caso en particular el mercado relevante y, por tanto, la existencia de poder de mercado, debe analizarse desde un cariz distinto.

Quinto: Que, en efecto, las características que reviste la posición de Cenabast en el mercado de aprovisionamiento de medicamentos en general hacen que la demanda que ella representa sea permanente y, por tanto, cualquier hecho que la afecte no se agote en la sola licitación en cuestión, aun cuando cada una de ellas se refiera a un principio activo, concentración y presentación precisos y en ese entendido, no se trate de productos susceptibles de ser sustituidos entre sí por cuanto es sabido que en el futuro habrá nuevos procesos licitatorios donde, en general, los oferentes se repiten. En este sentido, no es efectiva la afirmación de las requeridas en orden a que una vez adjudicada la licitación, el mercado se extingue. Por el contrario, tal característica de permanencia implica que la participación de mercado debe necesariamente medirse en volumen de ventas por un periodo de tiempo determinado y no respecto de cada medicamento licitado.

Se trata, además, de un mercado concentrado, puesto que no fue discutido que las requeridas reúnen la producción de ampollas a nivel nacional proceso que es objeto de altas exigencias por parte del Instituto de Salud Pública y que la importación es escasa, circunstancias que se erigen como barreras de entrada para nuevos competidores.

Finalmente, Cenabast aglutina la demanda pública de medicamentos a nivel país, de modo que el mercado geográfico se identifica con todo el territorio nacional.

Séptimo: Que esta Corte en reiteradas oportunidades ha razonado en torno al ilícito regulado en el artículo 3° del Decreto Ley N°211, en lo relativo al acuerdo colusivo que, en este caso, se atribuye para efectos de fijación de precios de venta, asignarse cuotas de mercado y afectar el resultado de procesos de licitación.

De esta forma, se ha indicado en fallos anteriores (Rol N°2578 2012 y Rol N°27.781 2014): «La colusión es una situación creada por quienes desarrollan una actividad económica en un mercado determinado, por medio de acuerdos que afectan negativamente la libre competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a disminuir la competencia existente, con la finalidad de incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero, la que sanciona el ordenamiento jurídico nacional desde el concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de los beneficios de quienes integran la cartelización pueden lograrse a través de diferentes formas, instrumentos o conciertos (acuerdos de precios, de cantidades de producción, grado de innovación, número de competidores o venta y de reparto de mercados)».

Por su parte, la doctrina ha conceptualizado esta conducta como: «el acuerdo entre los productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la producción o en la asignación de zonas o cuotas de mercado,» se agrega que: «la conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y así obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, según se trate de productores o distribuidores quienes incurren en estas prácticas» (Derecho Económico, Tercera Edición Actualizada, José Luis Zavala Ortiz y Joaquín Morales Godoy, 2011, pág. 171). El objetivo principal buscado por las firmas que participan en estos acuerdos es naturalmente la maximización de sus beneficios y utilidades.

Conforme a la redacción del artículo 3° del Decreto Ley N°211 y a la jurisprudencia de esta Corte, los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.

En este sentido, no se requiere para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que afecten la libre competencia. En consecuencia, y como antes se ha expresado, no es preciso que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada, de manera que, por el sólo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N°211, esto es, el otorgamiento de la misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia de las modalidades de ese mercado para cada uno de los actores que en él intervienen.

Décimo: Que las reclamantes discuten que el acuerdo que se ha tenido por acreditado tenga la aptitud suficiente para producir efectos contrarios a la libre competencia, como también para conferirles poder de mercado.

Sobre este último concepto, la doctrina ha expresado: «El término poder de mercado hace referencia a la capacidad de una empresa (o de un grupo de empresas, actuando conjuntamente) de elevar el precio por encima de niveles competitivos, sin que disminuyan sus ventas tan rápido que el aumento del precio no resulte rentable y deba ser revertido (…) El método tradicional para probar el poder de mercado en los casos de Libre Competencia supone que primero se determine el mercado relevante en el que se calculará la cuota de mercado de la empresa demandada, luego se determine la cuota de la empresa en dicho mercado y, finalmente, se decida si ésta es lo suficientemente importante para inferir la existencia del grado requerido de poder de mercado. Asimismo, podrían presentarse otras evidencias para reforzar o refutar la inferencia derivada de la cuota de mercado, tales como las utilidades de la demandada, la capacidad de nuevas empresas de entrar en el mercado o discriminaciones de precios llevadas a cabo por la demandada» (William L. Landes y Richard A. Posner. El poder de mercado en los casos de Libre Competencia. Revista Ius et Veritas N°26, año 2003, pág. 136 y siguientes).

Volviendo al caso de autos, el Informe de Licitaciones aportado por Cenabast es claro en torno a que el análisis de los años 2006 a 2013 muestra que los montos adjudicados en las licitaciones convocadas durante ese periodo, se mantuvo relativamente constante, observándose, a modo ejemplar, durante el año 2009 que el 62% de las adjudicaciones fueron a Sanderson, un 31% a Biosano y sólo el 7% a otros proveedores, cifras que variaron sólo a partir del año 2011. Explica el documento que en ese lapso hubo 612 licitaciones, de las cuales 451 contaron con ofertas sólo de las requeridas, esto es, un 74%, añadiendo que en un 83% de las oportunidades, se adjudicó a la oferta más económica.

Esto último resulta gravitante puesto que, aun cuando la modificación de las bases de licitación de Cenabast implicó la ponderación de otros factores al momento de adjudicar, el propio órgano administrativo reconoce que el precio siguió constituyendo un aspecto determinante. En este orden de ideas, la existencia de informes aportados por las requeridas en torno a que no existiría evidencia de una colusión en la evolución de los precios, resulta irrelevante para estos efectos, puesto que se ha establecido que ese precio no fue el fruto de una fijación libre, sino de una concertación previa que, si bien no impidió que otros actores ofertaran en las licitaciones aun cuando ello fue en una proporción muy baja, según se ha indicado ciertamente influyó en las posibilidades de adjudicación de dichos terceros, produciéndose así un efecto contrario a la libre competencia.

Relacionado con lo anterior, a partir de los datos aportados por la misma Cenabast, los sentenciadores elaboraron un gráfico del cual se aprecia que la participación de Sanderson y Fresenius en el mercado relevante fue en aumento, llegando a su máximo en el año 2011 con un 78,8%, para bajar levemente en 2012 a un 64%, mientras que la de Biosano llegó a un 31,6% en 2010. De esta forma, resulta evidente que durante la época de vigencia del acuerdo, las requeridas gozaron de un alto poder de mercado, circunstancia que resulta concordante con el hecho que la participación de terceros actores se vio restringida, conforme se ha razonado.

Vigésimo: Que, con todo, corresponde señalar que efectivamente existe un yerro jurídico al recurrir la sentencia al tope sancionatorio del doble del beneficio económico, por cuanto tal disposición fue sólo incorporada por la Ley N°20.945 de 30 de agosto de 2016, en circunstancias que se dio por asentado como un hecho de la causa que el acuerdo imputado cesó en el primer trimestre de 2013, sin que se trate de un precepto que permita su aplicación de forma retroactiva.

En otras palabras, no es posible calcular el castigo pecuniario que se imponga sobre la base del doble del beneficio económico obtenido de la conducta, cuando dicha conducta se hubiere ejecutado en su totalidad en un periodo anterior a la vigencia de dicho parámetro.

Vigésimo quinto: Que, finalmente, se reprocha la imposición de un programa de cumplimiento que se califica como «excesivo y de muy difícil implementación», haciendo presente que Fresenius y Sanderson ya contarían con uno puesto en marcha, que solicitan se mantenga vigente.

Corresponde destacar que las requeridas no alegan la existencia de un programa de cumplimiento vigente como eximente de responsabilidad o circunstancia atenuante, sino sólo cuestionan el contenido de aquel impuesto y la circunstancia de que éste resulte distinto al que, según afirman, ya se encuentra en ejecución.

Vigésimo sexto: Que el programa de cumplimiento corresponde a un conjunto de políticas, prácticas y procedimientos tendientes a asegurar que al interior de un agente económico se observen las normas protectoras de la libre competencia. Se trata, esencialmente, de un instrumento que, por un lado, manifiesta la intención corporativa de respeto a la legislación en esta materia y, por otro, tiene una finalidad esencialmente preventiva, estableciendo mecanismos sancionatorios únicamente para aquellos casos en que la labor de prevención ha fracasado.

En conformidad a lo señalado, de resultar efectivo que Fresenius y Sanderson cuentan con un programa de cumplimiento, si aquel estuvo vigente entre los años 1999 a 2013, claramente no cumplió con su función preventiva, puesto que sus medidas no fueron capaces de identificar adecuadamente los riesgos y evitar que ellos se materializaran, razón por la cual ciertamente resulta necesario que éste se adecúe a los estándares fijados por el tribunal a quo como medidas correctivas y que, por lo demás, resultan aquellos que ha establecido la Fiscalía Nacional Económica como mínimos y esenciales para la consecución de dicha finalidad.

De este modo, como acertadamente viene resuelto, el cumplimiento de la legislación en materia de libre competencia debe someterse a tales directrices mínimas, sin que pueda admitirse la alegación de existir otras distintas, si ha quedado en evidencia que ellas no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza, todas razones por las cuales se mantendrá tal exigencia, en los términos en que viene impuesta.