“Tuición” y “derecho de visitas” sobre animales de compañía y mascotas

*Veronika Wegner A.[1]

Un tema que resulta cada vez más problemático en la práctica y del que poco o nada se ha tratado en nuestra doctrina es el de la suerte de los animales domésticos, cuando ellos forman parte de una familia conformada por una pareja que transita por una separación o divorcio.

Una primera aproximación consistiría en mantener la atribución de su responsabilidad y cuidados a quien aparezca como el dueño el animal de compañía, obviando los intereses de la persona no propietaria, sin embargo esta salida se complejiza desde que esta última ha establecido frecuentemente lazos de afecto y roles de protección respecto de ese animal, intereses que parecen ser dignos de tutela de forma bidireccional, esto es no sólo desde la perspectiva de aquella, sino también de la mascota, como ser sensible[2].

Actualmente la Ley N°21.020 sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, de 2 de agosto de 2017, es el cuerpo legal que contempla algunas disposiciones que resultan relevantes para efectos de explorar este problema.

Así, el artículo 2° de la mencionada Ley, establece en su numeral 1° qué debe entenderse por mascotas o animales de compañía, indicando que se trata de “aquellos animales domésticos, cualquiera sea su especie, que sean mantenidos por las personas para fines de compañía o seguridad”, excluyendo “aquellos animales cuya tenencia se encuentre regulada por leyes especiales”. Y por su parte, el numeral 7° del citado artículo 2° prescribe qué debe entenderse por tenencia responsable de mascotas o animales de compañía, indicando que se trata de un “conjunto de obligaciones que contrae una persona cuando decide aceptar y mantener una mascota o animal de compañía, y que consiste, entre otras, en registrarlo ante la autoridad competente cuando corresponda[3], proporcionarle alimento, albergue y buen trato, brindarle los cuidados veterinarios indispensables para su bienestar y no someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida”. Agrega el mismo numeral que la tenencia responsable comprende igualmente “el respeto a las normas de salud y seguridad pública que sean aplicables, así como a las reglas sobre responsabilidad a que están sujetas las personas que incurran en infracción de ellas, y la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para evitar que la mascota o animal de compañía cause daños a la persona o propiedad de otro”.

Finalmente, otra norma que resulta pertinente en este acápite es el artículo 10 de la Ley N°21.020, que establece a propósito de la tenencia de mascotas o animales de compañía que “[s]erá responsable de las mascotas o animales de compañía su dueño o poseedor. Sin perjuicio de lo anterior, quien tenga un animal bajo su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por éste, en los términos establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil”, para luego indicar pormenorizadamente en los incisos siguientes en qué obligaciones se traduce la antedicha responsabilidad[4].

Como es posible advertir, existen diversas personas que podrían estar vinculadas al animal de compañía, por tratarse de ser dueños (o propietarios)[5], poseedores, personas a las que la ley reconoce como responsables de la mascota, etc.  En este sentido, la ley señala que son responsables del animal tanto el dueño como el poseedor del mismo, y que “[s]erá obligación del responsable […] mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado”, lo que se torna imposible de cumplir si el dueño y el poseedor no propietario no mantendrán un hogar común en lo sucesivo.

En este sentido, ¿podríamos pensar en un “derecho de visitas” respecto del responsable no dueño del animal de compañía?  ¿O tal vez en una “tuición” compartida?

En la actualidad existe un proyecto de ley que dio origen al Boletín N°14654-07, originado por moción de la Cámara de Diputados y Diputadas, de 12 de octubre de 2021, que modifica la ley N° 21.020, sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, para regular su cuidado permanente en el caso de separación de los dueños. Este proyecto que se encuentra en primer trámite constitucional contempla un artículo único del siguiente tenor:

“[I]ntrodúzcanse las siguientes modificaciones al artículo 12 de la ley N.º 21.020 sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, de acuerdo al siguiente texto:

1. Para agregar un nuevo inciso tercero, conforme el siguiente texto: ‘Toca a los dueños, de consuno, determinar con quién seguirá viviendo la mascota, ante la separación de éstos. El régimen que se determine, podrá radicar en uno de ellos el cuidado diario de la mascota, o bien establecer un sistema compartido. El acuerdo se otorgará por escritura pública y deberá ser inscrito en el registro establecido en el artículo 16 de la presente ley.’
2. Para agregar un nuevo inciso final, conforme el siguiente texto: ‘A falta de acuerdo, los dueños podrán concurrir al Juzgado de Policía Local competente, quien deberá radicar el cuidado permanente de la mascota en uno de 12-10-2021 13:11 ellos, determinar el régimen de visitas y la proporción en que ambos solventarán los gastos de la misma’.”

Como es posible advertir, el proyecto se pronuncia sólo respecto del caso de existir una comunidad, y sólo para efectos de discernir a quién le corresponderá el “cuidado diario de la mascota”, cuestión que el principio debe resolverse mediante acuerdos, y en caso de no ser posible, corresponderá al juez de Policía Local que resulte competente radicar el “cuidado permanente de la mascota en uno de ellos, determinar el régimen de visitas y la proporción en que ambos solventarán los gastos de la misma”.

El proyecto así presentado desconoce varios aspectos.

Uno primero, de orden práctico y que consiste en la frecuente singularidad de la propiedad sobre las mascotas. En este sentido, lo usual o corriente no es la copropiedad, sino el dominio exclusivo de parte de uno de los cónyuges, convivientes civiles o miembros de la familia de hecho, quien aparecerá en los registros como dueño y, por tanto, como la persona responsable del animal de compañía. En caso de existir una comunidad, es evidente que ambos comuneros tienen potestades de uso, goce y disposición sobre el bien, o en este caso, tendrían el derecho a mantener un régimen de “visitas” con él. El problema reside verdaderamente –como lo adelantábamos- en la relación que existe entre el cónyuge, conviviente civil o ex pareja de hecho no propietario del animal, en el sentido de tutelarse su interés de continuar ejerciendo una tenencia responsable de la mascota con quien ya no convive.

Por otro lado, si se trata de una comunidad, las reglas que en principio resultan aplicables en cuanto a la solución de controversias relativas a la liquidación y partición de bienes son las del procedimiento arbitral, por tratarse  como materias de arbitraje forzoso, tal como lo indica el artículo 227 N°1 y 2 del Código Orgánico de Tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto intenta armonizar este punto con la legislación vigente en materia de competencia en el caso de infracciones a la Ley N°21.020, otorgando de esta forma la resolución de estas controversias principalmente a los Juzgados de Policía local, sin perjuicio del eventual conocimiento de estas materias de parte de Juzgados penales en caso del delito de maltrato animal[6].

Y omite igualmente el proyecto establecer cuáles serás las reglas o criterios que tendrá a la vista el juez (de policía local) al momento de resolver acerca del cuidado permanente, las visitas y la determinación de la proporción en que deben solventarse los gastos bienestar de los animales de compañía, cuestión que en todo caso debiera tener en cuenta “la noción de bienestar de las mascotas como criterio jurídico relevante”, como bien lo advierte la Corte Suprema al remitir su informe a la Cámara de origen[7].

Así las cosas, en derecho comparado –particularmente en España- se ha planteado este problema[8], a propósito de la ejecución de un acuerdo contenido en un convenio regulador de separación matrimonial, en donde se pactó que el cónyuge podría visitar a la mascota común de la ex pareja, siempre que quisiera, previo acuerdo de la cónyuge propietaria.

Tanto en primera, como en segunda instancia la demanda de ejecución forzada fue rechazada. Los argumentos del tribunal de alzada se refieren principalmente a la imposibilidad de ejecución por entender que el pacto efectuado en esos términos sería una condición potestativa meramente potestativa que depende de la sola voluntad del deudor[9], lo que aparejaría la nulidad de la estipulación (“el pacto por el que se establece que el esposo podrá visitar [inespecíficamente, cuando desee, y sin decir en qué lugar], al perro propiedad de la ex esposa, previo acuerdo de ésta con él, no implica derecho alguno susceptible de ser ejecutado. Entre otras cosas, vendría a ser una obligación sujeta a la condición de la exclusiva voluntad de quien hubiera de cumplirla y, por consiguiente, nula e ineficaz”), desconociendo que en realidad se trata de una condición potestativa mixta[10], de evidente validez a priori, pero de imposible ejecución en concreto, por tratarse de una obligación de hacer (permitir o facilitar el ejercicio del  derecho del cónyuge no propietario de “visitar” a la mascota) por no encontrarse la obligación determinada al momento de su ejecución[11].

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina comparada se inclina a favor de esta clase de pactos[12].

Creemos que nada obsta a que puedan establecerse en la actualidad pactos sobre estas cuestiones (si bien actualmente son extravagantes, no son acuerdos contrarios a las leyes o las “buenas costumbres”)[13], ya sea en acuerdos completos y suficientes en el contexto de un divorcio o separación judicial de cuerpos de común acuerdo, o en pactos contenidos en capitulaciones matrimoniales prenupciales, a fin de delimitar con claridad estos aspectos, los que –en la medida que cuenten con la aprobación judicial (en los casos en que sea requerida) y con la especificación propia (determinación) de una obligación de hacer- podrán ser plenamente ejecutables en sede civil o de familia, según sea en instrumento en el que se contenga el acuerdo.

[1] Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibáñez. Dirección postal: Avda. Padre Hurtado Nº 750, Viña del Mar, oficina C-206. Correo electrónico: veronika.wegner@uai.cl .

[2] Artículo 2° inciso 1° de la Ley N°20.380, sobre protección de animales, de 3 de octubre de 2009.

[3] De conformidad al artículo 15 de la ley en comento, “[c]orresponderá al Ministerio del Interior y Seguridad Pública mantener y administrar:

1º. Un Registro Nacional de Mascotas o Animales de Compañía.

2º. Un Registro Nacional de Animales Potencialmente Peligrosos de la Especie Canina.

3º. Un Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro Promotoras de la Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía.

4º. Un Registro Nacional de Criadores y Vendedores de Mascotas o Animales de Compañía.

5º. Un Registro Nacional de Criadores y Vendedores de Animales Potencialmente Peligrosos de la Especie Canina.

6º. Un Registro Nacional de Centros de Mantención Temporal de Mascotas o Animales de Compañía”.

[4] Inciso 2°: “El responsable de una mascota o animal de compañía estará obligado a la adecuada identificación del mismo y de su dueño y a su inscripción en el registro respectivo; como, asimismo, a su alimentación, manejo sanitario, especialmente a la recolección y eliminación de heces, y al cumplimiento de toda otra obligación dispuesta en esta ley y sus normas complementarias”.

Inciso 3°: “En el caso de perros y gatos, la identificación deberá hacerse a través de un sistema único, utilizando un dispositivo permanente e indeleble, de modo que permita relacionarlos con el responsable de tales mascotas o animales de compañía”.

Inciso 5°: “Será obligación del responsable de una mascota o animal de compañía mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado, el que deberá cumplir en todo momento con las condiciones de higiene y seguridad que fije un reglamento dictado a través del Ministerio de Salud, que deberá sujetarse a las disposiciones pertinentes del Código Sanitario”.

[5] Dentro de este concepto se encuadra el de criador definido en el artículo 2° numeral 9 como “el propietario de la hembra al momento del parto de ésta. El criador deberá prestar los cuidados y atención médico veterinaria necesaria a la madre y su camada hasta el momento en que los cachorros sean entregados a sus nuevos propietarios. La edad mínima de entrega de estos cachorros será de dos meses de edad. Corresponderá al criador entregar una pauta de cuidados y tenencia responsable a los nuevos dueños del animal”.

[6] Artículo 33 de la Ley N°21.020.

[7] Vid. Oficio N°207- 2021, de fecha 15 de diciembre de 2021.

[8] “De la práctica forense en los juzgados y tribunales de familia puede colegirse que, incluso, ha dejado de ser anecdótico que en convenios reguladores se establezcan acuerdos minuciosos sobre animales de compañía y, sobre todo, cuando pertenecen a los hijos, se mantenga en proindivisión la propiedad de los mismos, con especificación de períodos de tenencia de uno y otro dueño, o que se establezcan eventuales derechos de utilización alterna respecto de perros, gatos y hasta tortugas y lagartos, teniendo en cuenta que son bienes especialmente indivisibles, a los que es de aplicación la regla de primer párrafo del art. 401 del Código civil. Mas, no obstante lo anterior, la estadística judicial respecto a esta clase de ejecuciones pone de relieve que no suele ser frecuente la litigiosidad, puesto que el sentido común, y la medida de lo que resulta razonable, aconsejan a las personas que no deben establecer litigios respecto a tales hipotéticos derechos que, aun estando recogidos contractualmente, trascienden de lo jurídico o, con más precisión, de lo jurídicamente exigible” (considerando segundo, párrafo final, SAP Barcelona, sección 12ª, de 5 de abril de 2006).

[9] Artículo 1778 del Código Civil.

[10] Artículo 1477 del Código Civil.

[11] En efecto, el artículo 530 del Código de Procedimiento Civil dispone que “[h]ay acción ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas algún título que traiga aparejada ejecución de conformidad al artículo 434”.

[12] Vid. Allueva Aznar, Laura, Prestación compensatoria y autonomía privada familiar (Valencia, Tirant lo Blanch, 2016), p. 203; Cabanillas Sánchez, Antonio, “Capítulo II. Las capitulaciones matrimoniales”, en Gema Díez-Picazo Giménez (coordinador), Derecho de Familia, [Navarra (2012)], cit. (n. 267), pp. 598; y Díez-Picazo Giménez, Gema, “Convenios reguladores y animales domésticos”, en Diario La Ley 6645, (2007) Sección Doctrina, año XXVIII, pp. 1-11.

[13] En el mismo sentido, Díez-Picazo Giménez, Gema, “Convenios reguladores y animales domésticos”, en Diario La Ley 6645, (2007) Sección Doctrina, año XXVIII, p. 10.