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Jaime Bassa Mercado

Universidad de Valparaíso

 

Ha sido una semana intensa, en que el sistema de justicia constitucional y, en especial, el Tribunal Constitucional (TC), ha estado en el centro de la polémica, incluso antes de emitir cualquier pronunciamiento. Incluso antes que el proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales tuviera que pasar a Comisión Mixta, ya sectores de oposición habían anunciado su intención de presentar un requerimiento de inconstitucionalidad, para poner en marcha el cuestionado control preventivo en el TC. Se trata de una materia compleja, pues entran en conflicto cuestiones morales y filosóficas. Dicho conflicto, a su vez, se traba en el marco de una democracia constitucional, que cuenta no solo con ciertas garantías procedimentales que permiten (alguna) manifestación de la voluntad popular, sino también mecanismos de control del ejercicio de ese poder político, entre los cuales destaca la justicia constitucional. Se trata, por tanto, de una materia en la que estos asuntos morales y filosóficos son procesados institucionalmente a través de instrumentos normativos que persiguen, simultáneamente, objetivos que puede parecer contradictorios: la manifestación de la voluntad soberana y el control al ejercicio del poder o, en otras palabras, el ideal del autogobierno del pueblo habilitado/limitado por la Constitución.

El derecho constitucional tiene una voz importante en este asunto, no solo porque pueda existir una tensión en el ejercicio de derechos fundamentales (sea que los identifiquemos en la autonomía sexual y reproductiva de la mujer o en el que “está por nacer”), sino porque el ejercicio de esos derechos depende de determinado diseño institucional (constitucional) que, a su vez, establece competencias y límites a los órganos del Estado destinados, principalmente, a garantizar el ejercicio de esos derechos. Asimismo, la adecuada comprensión de ese diseño requiere considerar la práctica política que caracteriza a estos órganos, pues solo ello permite comprender cómo funciona, en concreto, un diseño que fue concebido en abstracto. Ello amplía, por cierto, el objeto de estudio del derecho constitucional, al complejizar el análisis de un caso que pone en tensión las bases mismas de la democracia constitucional, por cuanto se enfrentan posiciones que se niegan, recíprocamente, toda legitimidad. Tal es el caso de la despenalización del aborto (y volverá a serlo, sin duda, cuando se regulen las condiciones necesarias para que pueda practicarse de manera segura).

En ese escenario, se traba un conflicto (moral y filosófico, en el espacio público de deliberación política) en la sociedad, que debe ser mirado con detención. Dicho conflicto tiene una proyección institucional, concretamente en la relación entre el Legislador y el Tribunal Constitucional, cuyo diseño institucional se encuentra condicionado por los componentes morales y filosóficos del conflicto político trabado en la sociedad. En estos días se ha escrito mucho respecto al aborto propiamente tal, así como respecto de la dimensión política que caracteriza al actual TC (dada su composición, el sistema de designación de sus integrantes y sus amplias atribuciones), por lo que creo que es necesario tomar cierta distancia y escrutar cómo se traba la relación institucional entre el Legislador y el TC, desde la óptica del derecho constitucional. En otras palabras, la revisión crítica de la práctica política que caracteriza a este TC, debe ser acompañada por la comprensión de aquello que configura, desde la teoría del derecho constitucional, aquella relación institucional.

Así, no revisaré los elementos que configuran la discusión en torno a la despenalización del aborto, sino aquellos principios a través de los cuales se da forma al control preventivo de constitucionalidad de la ley. En un Estado de Derecho, toda forma jurídica de ejercicio del poder reconoce límites (también el TC), ya sea a través de mecanismos de control, de delimitaciones competenciales que configuran el ámbito de actuación de cada órgano (art. 7º inc. 1º CPE), ya sea a través de aquellas construcciones teóricas destinadas a comprender, justificar e, incluso, legitimar dichas actuaciones.

 

  1. Presunción de constitucionalidad de la ley

El punto de partida de toda reflexión en torno al control preventivo de constitucionalidad tiene que estar en el Legislador, antes que en el Tribunal Constitucional. Antes de cualquier referencia al déficit de legitimidad democrática del TC, es necesario revisar aquello que justifica dicho juicio de valor y permite establecer el parámetro institucional de la legitimidad democrática. Un Parlamento o Congreso Nacional es, por excelencia, el órgano que representa las distintas concepciones políticas que dan vida a una sociedad plural y diversa con lo es la sociedad contemporánea. Los mecanismos para la elección de sus representantes, así como los procedimientos que dan forma a la tramitación legislativa, constituyen las mínimas garantías para la manifestación de (algo así como) la voluntad soberana que emana del pueblo y que se expresa a través de sus representantes.

Un Congreso bien constituido –es decir, uno cuyos integrantes reflejen la composición política de la comunidad a la que representa– cuenta con la legitimidad necesaria y suficiente para regular la convivencia pacífica y democrática, a través de normas generales y obligatorias. A su vez, el establecimiento de un procedimiento legislativo que permita una deliberación pública y abierta, desde la tolerancia y el reconocimiento de la diversidad, garantiza el efectivo ejercicio de los derechos políticos de las mayorías y minorías, que confluyen en la construcción de una voluntad política con pretensiones de generalidad. Por último, la objetividad de la regla de cierre para la deliberación (la regla de mayoría) permite que, en principio, una decisión institucional sea tomada con plena independencia de las posturas particulares en conflicto; así, el diseño institucional garantiza que cualquiera sea la posición que uno defienda, esta se convertirá en ley de la República si logra obtener el respaldo de la mayoría.

En este contexto, y dadas las condiciones institucionales que permiten –a la vez que garantizan– la libre e igualitaria exposición de las distintas posturas políticas sometidas a debate, así como las condiciones materiales y deliberativas necesarias para una participación en términos igualitarios, el resultado de dicha deliberación goza de plena legitimidad democrática y puede ser entendida como una decisión adoptada por el soberano y compartida, incluso por las minorías que concurren en la deliberación y han sido derrotadas democráticamente (¿se imagina que una persona pudiera incumplir una ley cualquiera, argumentando que su representante en el Congreso votó en contra?).

Dicha decisión legislativa supone, en el marco de una democracia constitucional, una propuesta de interpretación constitucional formulada institucionalmente por el Congreso. En otras palabras, cuando el Congreso Nacional aprueba una ley, lo hace entendiendo que su contenido es compatible con la Constitución, por cuanto ha operado desde una determinada interpretación de la norma fundamental, a la luz de la cual ha deliberado y configurado el contenido de una nueva ley. Ambas lecturas –tanto la interpretación de la Constitución como la determinación del contenido de la ley– emanan de un proceso deliberativo cuyo diseño busca proteger el legítimo ejercicio de los derechos políticos de las minorías, por lo que no está entregado a la mayoría legislativa.

No obstante lo anterior, en un Estado de Derecho todo poder jurídico está sometido a algún tipo de control; en este caso, se verifica a través del llamado control preventivo de constitucionalidad (art. 93 Nº 3 CPE). La pregunta relevante –especialmente cuando en un conflicto confluyen cuestiones políticas, morales y filosóficas– es cómo se debe ejercer dicho control. Desde la presunción de constitucionalidad de la ley, este control encuentra una configuración muy clara: el peso argumentativo para derrotar dicha presunción recae en el TC, de modo tal que si no logra construir un argumento que, más allá de las opciones políticas, morales o filosóficas de sus integrantes, permita derrotar dicha presunción, la constitucionalidad de la ley deberá ser ratificada. Así, si hay dudas respecto de su constitucionalidad, el TC debe abstenerse y respetar la decisión del Legislador.

 

  1. Principio de interpretación conforme

En esa línea, y asumiendo el mismo punto de partida relativo a la legitimidad democrática de la cual goza el Legislador en tanto representante de la voluntad popular, debemos considerar que la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de ley (o de una ley ya vigente) debe satisfacer un estándar argumentativo muy alto, precisamente porque supone doblegar la decisión adoptada por una institucionalidad construida desde el respeto por el principio democrático y la regla de mayoría. Dada la legitimidad democrática del Legislador y la presunción de constitucionalidad que recae sobre la ley, el paso siguiente supone explicitar qué significa esta mayor exigencia al estándar argumentativo que se dirige al TC.

El TC es, en efecto, el último intérprete de la Constitución, principalmente porque no procede recurso alguno contra sus sentencias (art. 94 inc. 1º CPE); pero no es el único intérprete de la Constitución. Si concebimos que la ley es una propuesta de interpretación constitucional formulada por el Legislador, en la cual la ley aprobada resulta conforme con la Constitución, y si existe al menos una lectura de la ley que sea compatible con alguna de las interpretaciones posibles de la Constitución, entonces el TC debe inclinarse por ésta y preferirla por sobre cualquier otra, desechando todas aquellas interpretaciones de la ley que la tornen incompatible con la Constitución. Una decisión (sentencia) que suponga anular el contenido de una ley debe ser capaz de satisfacer el más alto estándar de interpretación constitucional, precisamente porque todo el modelo de la democracia constitucional se sostiene en la legitimidad de las decisiones legislativas (como lo demuestran las más variadas manifestaciones del principio de legalidad en materia penal, tributaria, judicial, administrativa, así como la reserva de ley en, por ejemplo, la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales). Y ese estándar no puede darse por satisfecho si el TC desecha una interpretación que permita una comprensión de la ley que sea compatible con la Constitución.

Aquí se verifican los límites a las actuaciones del TC, ya que no cualquier decisión (sentencia) es compatible con el modelo de democracia constitucional. El poder que el TC ejerce a través de sus competencias, así como todo poder institucionalizado en el marco del Estado de Derecho, es un poder limitado. Y aquí hay un límite claro: si hay al menos una interpretación de la ley que sea compatible con la Constitución, el TC debe abstenerse de anular las disposiciones legales controvertidas.

 

  1. Deferencia al Legislador

Una de las dimensiones más relevantes del derecho constitucional es que configura un complejo sistema de distribución de competencias, idea desde la cual se construye todo el andamiaje teórico e institucional del Estado (art. 7º inc. 1º CPE), desde la clásica división de poderes hasta el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales. Es en virtud de este sistema que se configura la independencia del Poder Judicial (art. 76 CPE), la competencia exclusiva del legislador para regular el ejercicio de los derechos fundamentales (art. 19 Nº 26 CPE), las diversas atribuciones legislativas del Congreso Nacional y del Presidente de la República, en fin, las competencias del TC (art. 93 CPE). El entramado normativo de este sistema de distribución de competencias responde a ciertos criterios, los que permiten asignar unas materias a determinado órgano del Estado y no a otro; de esta manera, así como los poderes políticos no pueden abocarse a conocer causas judiciales pendientes, los tribunales no pueden pronunciarse respecto de cuestiones que el diseño institucional ha entregado a la deliberación política.

En esta perspectiva, lo primero que debería hacer el TC es verificar cómo opera el sistema constitucional de distribución de competencias, específicamente cuando se trata de “la vida del que está por nacer”, y si este sistema ha sido respetado o vulnerado por la norma impugnada. Sólo allí puede verificarse una “infracción” constitucional que pueda ser revisada por el TC, en uso de competencias “jurisdiccionales”.

Desde la perspectiva del derecho constitucional, el caso que nos convoca se traba en las interpretaciones posibles de los incisos 1º y 2º del art. 19 Nº 1 CPE, pues mientras el primero afirma que “la Constitución asegura a todas las personas: el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, el segundo señala que “la ley protege la vida del que está por nacer”. Qué signifique cada inciso no depende, en rigor, de la Constitución, sino de la interpretación de estos enunciados normativos: si el inc. 2º viene a reforzar la protección de la vida del que está por nacer, ya comprendida en el inc. 1º, o bien, si establece estatutos constitucionales diferenciados para ambas “vidas”, es una cuestión debatible en la que se enfrentan posturas legítimas y sensatas (con independencia de que se reconozcan, recíprocamente, dichas condiciones). Se trata de una cuestión que, en el marco de una sociedad democrática, puede ser disputada a través de la deliberación política, en la medida que ésta cuente con las mínimas garantías de apertura, publicidad y transparencia.

En sede de control preventivo de constitucionalidad, la pregunta a resolver no debe enjuiciar el contenido que el Legislador le ha dado a los enunciados constitucionales, sino verificar que el proceso deliberativo haya respetado las garantías institucionales que contempla la normativa constitucional, es decir, si hay infracción a la Constitución o no. Lo que no puede hacer el TC, porque no tiene legitimidad para ello, es optar por alguna de las interpretaciones que han estado en disputa durante la deliberación legislativa. Eso le significaría renunciar a su pretensión de órgano jurisdiccional y asumir, precisamente, aquella función política que tanto se le ha criticado.

Desde esta perspectiva, lo que está en juego respecto del proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales, es si el Legislador se encuentra constitucionalmente habilitado para legislar en este sentido. Dicha decisión depende de la interpretación que se haga del art. 19 Nº 1 inc. 2º CPE (“la ley protege la vida del que está por nacer”). Nuevamente, podemos afirmar que allí hay una habilitación competencial al Legislador, para que éste determine cómo se protegerá la vida del que está por nacer, o bien, que hay un imperativo constitucional a proteger esa vida. En una sociedad democrática, de nuevo, es una cuestión susceptible de ser deliberada políticamente, pues las opciones en tensión son, en principio, legítimas; para este tipo de deliberaciones es que existe, precisamente, el Legislador. Y el contenido del proyecto de ley en cuestión explicita su propia interpretación del asunto, pues entiende que se trata de una habilitación competencial que se justifica desde la diferencia que existe entre los incisos 1º y 2º del art. 19 Nº 1 CPE. Ese es el resultado de la deliberación legislativa, en la que participaron decenas de movimientos y organizaciones de la sociedad civil, junto a los representantes elegidos democráticamente para legislar.

Si el TC decide revocar la decisión resultante de dicha deliberación, no puede hacerlo abrazando una interpretación particular de la Constitución. Por el contrario, debe hacerlo argumentando la existencia de una infracción a la Constitución, luego de verificar que no hay ninguna interpretación posible que haga compatible el proyecto de ley con la Constitución y luego de haber derrotado, argumentalmente, la presunción de constitucionalidad de la ley.

 

  1. Una propuesta de solución, dado el déficit de legitimidad del TC

La obligación de resolver esta cuestión de constitucionalidad sitúa al TC en una situación compleja, pues en su seno coexisten distintas concepciones particulares del bien, las que se verán tensionadas en este tipo de casos. Las definiciones ideológicas, filosóficas y morales de sus ministros y ministras, así como sus preferencias políticas, determinan diferentes posiciones frente al conflicto constitucional que se someterá a su conocimiento (cuestiones especialmente sensibles en un año electoral). Se trata de elementos que configuran nuestra identidad como personas, nuestra individualidad; no es razonable esperar que se desprendan de aquello que las hace ser lo que son. Es ingenuo pensar que un ultra conservador votaría a favor del aborto o que un ultra liberal lo haría en contra. Pero desde el derecho constitucional, sí podemos pensar en mecanismos institucionales que minimicen el riesgo que supone una apertura excesiva a la subjetividad de los jueces constitucionales, precisamente porque su politización desprestigia a toda la institucionalidad y no solo al TC.

La propuesta, que no es novedosa en la historia del constitucionalismo contemporáneo, es simple: por las razones esgrimidas en los apartados precedentes, para que el TC revoque una decisión legislativa, debe fallar por unanimidad.

Revocar una decisión democrática es contramayoritario. La única forma de que no sea concebida como tal, es exigiéndole un quórum contramayoritario de decisión, es decir, asegurándose que no existe ninguna interpretación posible que compatibilice la ley (o el proyecto de ley) con la Constitución. Si el control de constitucionalidad es un control de carácter jurisdiccional y no político, debe respetar la decisión emanada del proceso legislativo, salvo que no exista ninguna interpretación posible que la respalde desde la perspectiva constitucional. Pero si hay al menos una posibilidad de que la ley sea entendida como compatible con la Constitución (si al menos un(a) ministro(a) del TC está dispuesto(a) a defender una posibilidad), el diseño institucional debe honrar la presunción de legitimidad de la ley, el principio de interpretación conforme y el principio de deferencia, y preferirla por sobre cualquier otra. Como esta propuesta no está contemplada en el ordenamiento constitucional chileno, el TC debe ser deferente con la decisión del Legislador y abstenerse de anular una decisión democrática. Lo contrario es activismo judicial.