Escrito por Tatiana Vargas Pinto

Doctora en Derecho por la Universidad de los Andes y Magíster en Investigación Jurídica por la misma universidad.
Directora del Código Penal, de Thomson Reuters Chile, y de la Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal.

Revuelo ha provocado la rebaja la condena en el caso de Nabila Rifo por la magnitud de la agresión sufrida con la extracción de ambos ojos. La disminución no atiende, empero, a esa extracción.  La recalificación del delito de femicidio frustrado por un delito de lesiones graves consumado se refiere a una conducta anterior, los golpes en la cabeza con un trozo de concreto. Como la muerte no se produce, el resultado en el femicidio frustrado y en las lesiones consumadas es el mismo: afectación de la salud o de la integridad corporal. La diferencia es solo subjetiva, si había dolo de femicidio o solo dolo de lesionar. Tiene sentido poner énfasis en el dolo y en una clase especial de él que no sería propio de la frustración, el dolo eventual. Sin embargo, la Corte acoge solo parcialmente el recurso de nulidad interpuesto por parte de Ortega y contempla razonamientos importantes sobre varios problemas.

Antes de la recalificación del femicidio frustrado, la Corte reconoce y valora la existencia de dos hechos diferentes, los golpes en la cabeza y la posterior extracción bilateral de los ojos. Rechaza la unidad de delito reclamada no solo con consideraciones fácticas de espacio y tiempo, sino también con argumentos normativos. Luego, cuando se refiere a la recalificación, aborda dos problemas relevantes: la distinción entre dolo de matar y dolo de lesionar y el rechazo de los delitos frustrados con dolo eventual. El dolo es un elemento subjetivo —como búsqueda de un resultado, conocimiento y voluntad— que se establece a partir de la conducta externa. Así, la magnitud de las agresiones, su cantidad (número), el lugar donde se realizan son algunos de los factores que inciden para distinguir si el sujeto buscaba matar o lesionar. Los elementos no son exactos y dependen de cada caso, pues según las circunstancias una sola agresión puede bastar para matar y evidenciar dolo de matar si, por ejemplo, la víctima se desangra y el agresor consciente nada hace para evitar la muerte (homicidio por omisión doloso).

Respecto del rechazo del femicidio frustrado, la Corte se funda en la admisión de un dolo eventual de femicidio que no cabe en la frustración. Sigue la tesis mayoritaria que solo acepta delitos frustrados con dolo directo. La ley exige que el agente (agresor) ponga todo de su parte para que el delito se consuma (realice completo) y eso no ocurre por causa ajena a su voluntad. Se entiende que nada más le queda por hacer y esto supone que conoce y busca directamente toda la conducta. El dolo eventual sería incompatible, pues solo se conoce el resultado —la muerte de Nabila en este caso— como mera posibilidad que se acepta. Si bien tiene fuerza el argumento lógico que impide intentar algo que únicamente se acepta, puede discutirse la exclusión del dolo eventual. Si interesa el dolo de consumar, de realización completa, podría admitirse distintas clases de dolo según el tipo penal de que se trate, que en el caso del femicidio suele considerarse dolo directo (matar conociendo relaciones que los ligan). Más discutible parece la determinación que hace la Corte del dolo eventual con base en el regreso de Ortega para extraer los ojos, sobre todo ante los argumentos que sostiene antes para la separación de delitos. El femicidio frustrado no es incompatible con una conducta lesiva posterior y ha de determinarse al momento de realizar la conducta.