Ximena González Grez
Consultora Laboral Senior TR

Ante la publicación de Ley N°21.247 el día 27 de julio, que establece beneficios para padres, madres y cuidadores de niños o niñas ante la situación de emergencia que estamos viviendo como consecuencia de la pandemia, hemos querido darles a conocer de manera esquemática cuales son los principales temas que aborda esta norma.

FIGURAS REGULADAS POR LA LEY

La norma regula 2 figuras:

a.- LICENCIA MEDICA PREVENTIVA; Contenida en el título I artículos 1°, 2° y 3°.

b.- SUSPENSIÓN DE LA RELACION LABORAL POR MOTIVOS DE CUIDADO; Título II y III.

I.-LICENCIA MEDICA PREVENTIVA

 1.- ¿QUIÉNES SE VERÁN BENEFICIADOS POR ESTA LICENCIA MÉDICA?

Podrán hacer uso de la licencia médica preventiva los padres que estén haciendo uso del permiso

postnatal parental respecto de los cuales concurra alguna de las siguientes situaciones:

a.-En el caso que el permiso parental haya terminado durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe.

b.-También tendrán acceso a la licencia aquellos trabajadores cuyo permiso postnatal parental haya terminado a contar del 18 de marzo de 2020 y antes de la entrada en vigencia de la presente ley.

2.- ¿QUE CARACTERÍSTICAS TIENE ESTA LICENCIA?

La licencia pose algunas características especiales, a saber:

-Deberá otorgarse por jornada completa.

-Se extenderá por un período de 30 días iniciales.

-Se podrá renovar por un máximo de 2 veces, por el mismo plazo.

-Si el trabajador se encuentra haciendo uso de otra licencia médica al momento de terminar el permiso parental, deberá esperar al término de esta para poder hacer uso de la licencia médica preventiva.

-Si ambos padres hubieren gozado del permiso postnatal parental, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar de esta licencia médica.

-El monto del subsidio diario será el mismo que el del subsidio que percibió por causa del permiso postnatal.

-La licencia médica preventiva también podrá ser utilizada por los trabajadores independientes.

Las ISAPRES y Fonasa no podrán rechazar estas licencias salvo por incumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.

Las ISAPRES no podrán considerar para la revisión del precio base de los planes de salud, los costos derivados de la licencia médica preventiva parental.

-Una vez terminada la licencia, las trabajadoras podrán acceder a los beneficios establecidos en el Título II de la presente ley. Esto significa que podrían solicitar la suspensión de la relación laboral por cuidado del menor en forma unilateral

-Se debe dar preferencia a la utilización de vías remotas para solicitar y otorgar la licencia, y por disposición legal y con las menores dilaciones.

3.- ¿SE DEBE IR AL MÉDICO PARA PEDIR LA LICENCIA PREVENTIVA?

No es necesario asistir al médico para que otorgue una de una licencia preventiva según lo dispone la SUSESO, el trámite se debe realizar en su página web (ingresar a www.suseso.cl ) y allí se solicita el beneficio con la Clave Única. El beneficio debe solicitarse cada 30 días, mientras dure el estado de excepción constitucional de catástrofe.

4.- ¿CÓMO SE ENTERA EL EMPLEADOR DE LA LICENCIA PREVENTIVA?

El trabajador se encuentra obligado a informar a su empleador.

Procedimiento: El trabajador deberá enviar el comprobante de emisión de licencia, que le llegará a su correo electrónico, de esta forma se justifica la ausencia laboral durante este período.

Importante es señalar que el correo electrónico que el sistema envía al empleador (sólo a los que estén adscrito al modelo de licencia médica electrónica), no tiene por finalidad sustituir esta obligación.

 5.- ¿QUÉ OCURRE CON EL PAGO DEL SUBSIDIO, SI LOS PADRES HABÍAN OPTADO POR EL PARENTAL PARCIAL?

En caso de que los padres hayan optado por esta modalidad, el subsidio derivado de la licencia médica preventiva será el que le hubiese correspondido si es que hubiese hecho uso del permiso parental por jornada completa.

 6.- ¿EL FUERO MATERNAL SE VE AFECTADO POR ESTA LICENCIA?

Efectivamente, la duración del fuero maternal regulado en el artículo 201 del Código del Trabajo se verá incrementado y se extenderá por el tiempo equivalente al período en que efectivamente la trabajadora o trabajador hagan uso de la licencia médica preventiva. Dicha extensión regirá inmediatamente una vez terminado el período del fuero contemplado en el artículo antes mencionado; es decir, el fuero que se extiende por un año después de terminado el postnatal, en virtud de la nueva normativa, podría extenderse hasta por un máximo de 90 días más.

7.- ¿DE QUÉ FORMA TERMINAN ESTAS LICENCIAS?

Las licencias médicas preventivas terminarán en la fecha señalada al momento de ser otorgadas. No obstante, existen tres casos en podrán terminar por el solo ministerio de la ley, cualquiera sea la situación que ocurra primero, así lo estipula el artículo 20 de la Ley N°21.247:

  1. a) Con el término del estado de excepción constitucional incluidas sus prórrogas.
  2. b) Con el término de la vigencia de la ley (6 de octubre de2020).
  3. c) En caso de fallecimiento del niño o niña causante de la licencia médica preventiva, en cuyo caso, el padre o madre tendrá derecho al permiso a que se refiere el inciso primero del artículo 66 del Código del Trabajo (siete días corridos desde el fallecimiento del hijo).

II.-SUSPENSIÓN DE LA RELACION LABORAL POR CUIDADO DE NIÑOS MENORES:

En el Título II de la Ley N°21.247, se regula la segunda figura especial que esta norma contempla. Esta cosiste en la posibilidad del trabajador de suspender en forma UNILATERAL la relación laboral, en los términos que a continuación expondremos.

1.- ¿CUÁNDO ES POSIBLE PARA LOS TRABAJADORES SUSPENDER LA RELACIÓN LABORAL POR MOTIVOS DEL CUIDADO DEL MENOR?

-El primer requisito que exige es que permanezcasuspendido el funcionamiento de los establecimientos educacionales, jardines infantiles y salas cunas, por acto o declaración de la autoridad.

– Solo podrán suspender los trabajadores afiliados al seguro de desempleo.

– El trabajador debe tener el cuidado personal de uno o más niños o niñas nacidos a partir del año 2013. Creemos que por motivos de claridad para los trabajadores debiera haberse precisado con exactitud la fecha de inicio, pero entendemos que el beneficio es para los padres de niños nacidos desde el mes de enero del año 2013.

– Los trabajadores NO deben estar haciendo uso de la licencia médica preventiva parental, ni del permiso parental.

-El trabajador además debecumplir con los requisitos para acceder a las prestaciones establecidas en el Título I de la Ley Nº 21.227, esto implica contar con tres cotizaciones continuas en los últimos tres meses anteriores a la solicitud de suspensión; o contar con seis cotizaciones continuas o discontinuas durante los últimos doce meses, pero siempre que al menos tengan dos cotizaciones con el mismo empleador en los últimos dos meses inmediatamente anteriores a la solicitud.

2.- ¿SOLO LOS PADRES PUEDEN SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO PARA CUIDAR UN MENOR?

La norma no exige tener la calidad de padres para solicitar la suspensión, si no que tener la calidad de cuidador del menor, por lo tanto, se entiende que no solo los padres biológicos pueden requerir esta suspensión; también cualquier trabajador que tenga a su cuidado un menor por sentencia judicial. Así lo establece el artículo 4° inciso segundo al contemplar dentro de los documentos que el trabajador debe acompañar a la solicitud …”la copia de la sentencia  que le otorga el cuidado personal del niño o niña.”.

 3.- ¿HASTA CUÁNDO DURA LA SUSPENSIÓN SI EL TABAJADOR TIENE VARIOS MENORES A SU CUIDADO?

En esta situación, la suspensión por motivos de cuidado subsistirá mientras se encuentre suspendido el funcionamiento del establecimiento educacional, jardín infantil o sala cuna de cualquiera de ellos.

 4.- ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO QUE EL TRABAJADOR DEBE APLICAR PARA LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN?

Aun cuando se trata de un acto unilateral por parte del trabajador, es necesario cumplir ciertas formalidades para que se pueda aplicar esta figura:

a.- El trabajador deberá comunicar al empleador por escrito su intención de suspender la relación laboral por motivos del cuidado del menor; se sugiere en la ley que esta comunicación sea mediante medios electrónicos.

b.- El trabajador deberá acompañar a la comunicación los siguientes documentos:

-Copia del certificado de nacimiento del o los niños o niñas, o copia de la libreta de familia.

Declaración jurada simple, en que se dé cuenta que se tiene a su cuidado un niño nacido desde el año 2013 en adelante; declarando, asimismo, ser la única persona del hogar que se está acogiendo a la suspensión de los efectos del contrato de trabajo bajo las disposiciones de esta ley y de la ley N° 21.227.

-Debe indicar en la comunicación la fecha de inicio de la suspensión.

– La comunicación debe contener la información necesaria para recibir el pago de las prestaciones que el seguro de cesantíale otorgara, esto es una cuenta corriente, cuenta rut etc.

-En el caso de que el trabajador no sea el padre o madre, copia simple de la sentencia judicial que le confiere el cuidado personal del menor.

5.- ¿QUÉ OBLIGACIONES TIENE EL EMPLEADOR DURANTE LA SUSPENSIÓN POR CUIDADOS DEL MENOR?

a.- Ingresar la solicitud del trabajador ante la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía, por escrito, y preferentemente por medios electrónicos, dejando constancia que el trabajador cumple con las condiciones exigidas por la ley.

b.- Plazo: La presentación ante la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía debe realizarla inmediatamente recibida la comunicación efectuada por el trabajador

c.-El empleador siempre tendrá la posibilidad de ofrecer al trabajador la suscripción de un anexo al contrato de trabajo a efecto de otorgar otras condiciones al trabajador, que le permitan privilegiar el cuidado del niño o niña. En caso de que el trabajador las considere insuficientes, no se encuentra obligado a aceptarlas y deberá continuar con la tramitación de la suspensión por motivos de cuidado.

d.-El empleador, al igual que en el caso de la suspensión regulada en la Ley N° 21.227, tiene la obligación de pagar el 100% de las cotizaciones previsionales, tanto de su cargo como de cargo del trabajador, con excepción de las destinadas a cubrir accidentes del trabajo.

Es relevante recordar que también se aplica en este caso lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N° 21.227: permite que los empleadores que, durante la vigencia de la Ley N°21.227 no hubieren pagado dentro del plazo legal la cotización obligatoria previsional, puedan pagarlas por parcialidades siempre y cuando no superen el plazo de 24 meses posteriores al 6 de octubre de 2020, caso en que no se les aplicarán intereses, reajustes ni multas.

6.- ¿PUEDE EL TRABAJADOR GESTIONAR DIRECTAMENTE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO SIN PARTICIPACIÓN DEL EMPLEADOR?

El artículo 4° de la Ley N° 21.247 regula esta opción, al disponer que en caso de que hayan transcurridos dos días hábiles, sin que el empleador hubiera presentado la solicitud ante la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía, el trabajador podrá presentarla directamente, para los cual tendrá que cumplir con las siguientes formalidades:

a.- Debe acompañar por escrito una declaración jurada simple, declarando haber realizado la comunicación al empleador y señalando la fecha en que la efectuó. Como seguramente la comunicación al empleador se realizará vía mail, podría acompañar la copia del correo electrónico enviada a su empleador.

b.-El trabajador deberá indicarle a la AFC el nombre o razón social, rol único nacional o tributario, domicilio, correo electrónico y datos de contacto del empleador.

c.- En la comunicación dirigida a la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía, el trabajador deberá indicar si se encuentra obligado a pagar pensión de alimentos; esta información se aplicará posteriormente cuando la institución entregue al empleador la prestación correspondiente a dicho trabajador y este efectúe el descuento de la pensión de alimentos y proceda a su pago.

7.- ¿LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍA TIENE ALGUNA OBLIGACIÓN EN LA TRAMITACIÓN DE LA SUSPENSIÓN?

La institución pagadora de la prestación debe notificar al trabajador y al empleador, dentro de los cuatro días hábiles siguientes si la solicitud fue aceptada o rechazada.

8.- ¿CUÁNDO COMIENZA A REGIR LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR MOTIVOS DE CUIDADOS?

La suspensión y las respectivas prestaciones comenzarán a regir a partir de la fecha que se señala en la solicitud ingresada a la AFC. Sin embargo, esta situación puede conducir a algún tipo de confusión dado que en el artículo 4° de la ley se indica que esta fecha puede ser distinta a la fecha de presentación de la solicitud de suspensión, pero no se indica si pudiese ser anterior o no. Deducimos que solo podría tratarse de una fecha posterior a la de la presentación de la solicitud; entender lo contrario conduciría a situaciones absurdas como tener trabajadores que percibieron remuneración por prestar servicios y que a la vez podrían percibir la prestación por suspensión por el mismo periodo.

9.- ¿CUAL ES LA BASE DE CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN QUE RECIBIRÁN LOS TRABAJDORES POR ESTE TIPO DE SUSPENSIÓN?

La base de cálculo para las prestaciones que recibirán los trabajadores por la “suspensión por cuidado del menor” es la misma que se consideran para las suspensiones reguladas en la ley N°21.227; esto es el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones anteriores al inicio de la suspensión. Tampoco podrán considerarse para este promedio las posibles remuneraciones que el trabajador percibió después del 18 de marzo del 2020.

10.- ¿CÓMO OPERA EL TÉRMINO DE CONTRATO EN LA SUSPENSIÓN POR CUIDADO DEL MENOR?

Respecto de la terminación de contrato en este tipo de suspensión, hay varias situaciones a considerar:

a.- Según lo dispone el artículo 5° de la Ley N°21.247, se aplican las mismas normas contenidas en la ley N°21.227 artículo 3°: No es posible aplicar la causal de necesidades de la empresa respecto de estos trabajadores y la relación laboral solo podría concluir por las causales del artículo 159 N° 1, 2, 3, 4, 5; entendemos que también debería poder concluir por aplicación del artículo 171; esto es auto despido o despido indirecto.

b.- Al trabajador que NO se encuentra con suspensión laboral por cuidado del menor y se ausenta del trabajo, no es posible despedirlo por inasistencias injustificadas (artículo 160 número 3del Código del Trabajo); esto mientras permanezca suspendido el funcionamiento de establecimientos educacionales, jardines infantiles y salas cunas y siempre que la causa de su inasistencia se deba al cuidado del niño o niña y que no cuenten con alternativas razonables para garantizar su bienestar. Claramente esta será una situación que podrá generar conflictos por lo subjetivo del concepto “alternativas razonables” y por la exigencia de la acreditación de estos hechos.

OBLIGACIÓN DEL TRABAJADOR: El trabajador debe comunicar “Debidamente” a su empleador la situación de no contar con “alternativas razonables para el cuidado del menor tan pronto como surja el impedimento, debiendo además Acreditar este hecho. La acreditación debe efectuarla dentro de los dos días hábiles siguientes a la respectiva inasistencia, aun cuando no se establecen los medios que el trabajador puede utilizar para esta acreditación. Estamos ciertos que esta disposición generará conflictos que la Dirección del Trabajo deberá resolver analizando caso a caso la situación (artículo 9°).

c.- En el evento que el empleador ponga término al contrato de un trabajador después de haber hecho uso de la figura de la suspensión por cuidado del menor, las indemnizaciones que deba cancelar tendrán como base de cálculo la última remuneración percibida antes de la suspensión (artículo 8°).

11.- ¿PUEDE EL TRABAJDOR DEJAR SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN EN FORMA UNILATERAL?

La ley N°21.247 en este caso en particular ha permitido que el trabajador tenga la posibilidad de dejar sin efecto la suspensión por su sola voluntad (artículo 6°); para lo cual deben cumplir ciertas formalidades:

a.- Dar aviso al empleador por escrito y preferentemente por medios electrónicos.

b.- Plazo para el aviso: 5 días hábiles antes de su reincorporación.

c.- El empleador por su parte deberá comunicar por escrito la revocación del trabajador a la AFC dentro de un plazo que no se extienda más allá de la fecha a partir de la cual el trabajador se reintegre.

12.- ¿PUEDE EL TRABAJADOR SOLICITAR LA SUSPENSION EN MÁS DE UNA OPORTUNIDAD?

Además de permitirle revocar unilateralmente la suspensión, la norma ha contemplado la posibilidad que el trabajador solicite más de una vez la suspensión: al tenor del artículo 6° podemos concluir que es posible realizar esta solicitud un número de veces ilimitadas estableciéndose que en este caso … “la prestación se pagará de acuerdo al número y monto que le corresponda a la prestación que le suceda a la última percibida en virtud de la ley…”.

13.- ¿QUÉ OBLIGACIÓN TIENE EL EMPLEADOR ANTE EL REINTEGRO DEL TRABAJADOR A SUS LABORES?

El empleador deberá notificar esta circunstancia a la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía tan pronto como tenga conocimiento de este hecho, y de todas maneras, antes de que el reintegro se haga efectivo.

14.- ¿ES POSIBLE DESCONTAR DE LA INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIO LAS COTIZACIONES QUE SE APORTARON A LA AFC DURANTE LA SUSPENSION POR CUIDADO DEL MENOR?

El artículo 7°establece la misma norma que se aplica en las suspensiones reguladas en la ley N°21.227, prohibiendo el descuento en la indemnización por años de servicios; lo que el empleador aportó durante la suspensión a la cuenta individual del trabajador por concepto de cotizaciones. Por lo anterior prohíbe la aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728.

15.- ¿ES POSIBLE DESCONTAR LAS PENSIONES DE ALIMENTOS DE LAS PRESTACIONES QUE EL TRABAJADOR RECIBA POR LA SUSPENSION POR CUIDADO?

La normativa autoriza el descuento para pensiones de alimentos con un límite del 50%, y en general se aplican normas muy similares a las de la Ley N°21.227 en cuanto a la forma de efectuar el descuento en las prestaciones pagadas por la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía al trabajador.

Formalidades

-El empleador, deberá avisar a la AFC cuando ingresa la solicitud del trabajador o cuando sea notificado de la concesión del beneficio por la entidad pagadora, si es que fue el trabajador el que solicitó directamente la suspensión.

– La Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía, transferirá al empleador la totalidad de las prestaciones de los mencionados trabajadores, indicando el nombre, rol único nacional o tributario y monto de la prestación que corresponde a cada uno de ellos, a fin de que el empleador cumpla con su obligación de retención y pago de las pensiones, y cancele directamente el saldo que quedare de la prestación al trabajador.

16.- ¿LAS TRABAJADORAS DE CASA PARTICULAR PUEDEN SUSPENDER EL CONTRATO PARA CUIDAR A MENORES?

El artículo 10 de la ley les otorga la misma facultad que a cualquier trabajador que tenga a su cuidado un menor, para solicitar la suspensión del contrato con motivo del cuidado y para obtener licencia médica preventiva, según corresponda. El único requisito es que tengan acceso a las prestaciones contempladas en el artículo 4° de la ley N° 21.227, esto es tener derecho a la indemnización a todo evento que contempla el artículo 163 del Código del Trabajo; la solicitud la deberá efectuar la trabajadora ente la AFP respectiva mediante medios electrónicos.

El empleador, al igual que en los otros tipos de suspensión se encuentra obligado al pago de todas las cotizaciones previsionales tanto de su cargo como de cargo de la trabajadora, incluido el 4,11% de las remuneraciones para financiar la mencionada “indemnización a todo evento”.

Es relevante recordar que también se aplica en este caso lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N° 21.227: se permite que los empleadores que, durante la vigencia de la ley N°21.227 no hubieren pagado dentro del plazo legal la cotización obligatoria previsional, puedan pagarla por parcialidades siempre y cuando estos pagos no superen el plazo de 24 meses posteriores al 6 de octubre de 2020; situación en que no se les cobraran intereses, reajustes ni multas.

17.- ¿PUEDE SOLICITAR SUSPENSIÓN POR CUIDADO UN TRABAJADOR QUE YA ESTÁ CON SUSPENSIÓN DE CONTRATO POR ACTO DE AUTORIDAD O POR ACUERDO?

El artículo 11 de la norma en comento, regula esta situación y deja establecido que NO es posible tener suspensión por cuidado del menor y suspensión de las reguladas en el Título I de la Ley N°21.227, siempre y cuando estemos ante un mismo contrato de trabajo.

18.- ¿QUÉ SANCIÓN PODRÍA TENER UN TRABAJADOR QUE SOLICITA LA SUSPENSIÓN POR CUIDADO EN FORMA FRAUDULENTA?

Las sanciones son bastantes duras en este caso; cualquier persona que obtenga en forma fraudulenta las prestaciones por “suspensión por cuidado del menor” podría ser sancionada con reclusión menor en sus grados medio a máximo. Igual sanción será aplicable a quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. Lo anterior, es sin perjuicio de la obligación de restituir las sumas indebidamente percibidas, con los reajustes que conforme a derecho correspondan.

19.- ¿ESTA LEY MODIFICA LA LEY N°21.227 DE ALGUNA MANERA?

En absoluto se modifican las normas de esa ley, son figuras y normas distintas, sin perjuicio que son desde el punto de vista operativo muy similares; por ejemplo, en cuanto al organismo pagador y los requisitos para obtener las prestaciones.

Sin embargo, se establece una modificación a dicha ley, pues se agrega un inciso segundo al artículo 6 BIS:

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador propenderá a ofrecer a las trabajadoras embarazadas adecuar sus modalidades de trabajo presencial a otras más apropiadas para el cuidado de su proceso de gestación”.

20.- ¿POR CUÁNTO TIEMPO SE EXTENDERÁN LOS BENEFICIOS ESTABLECIDOS EN ESTA LEY?

Las disposiciones de la presente ley regirán desde el día de su publicación en el Diario Oficial, es decir desde el lunes 27 julio de 2020 y mientras se encuentren vigentes las disposiciones del Título I de la ley N° 21.227, es decir hasta el 6 de octubre del 2020.